1. 기본권 보장이 제대로 안된다면, 법의 지배가 관철된다고 볼 수 있을까?
2. 생명권
- 낙태, Stem cell research, 안락사
3. 고문 금지
4. 신체의 자유
- 테러와의 전쟁
5. 사생활과 가정생활 보호 및 존중
6. 사상, 양심, 종교의 자유
7. 표현의 자유
- 명예훼손"죄" , 모욕 "죄"
- 언론의 자유
8. 집회와 결사의 자유
9. 차별 금지
10. 교육을 받을 권리, 학교에 "안" 갈 권리?
재량, 그리고 법
1. "장관의 결정은 종국적이고, 어떠한 법원에서도 문제삼을 수 없다"는 법 규정의 효력?
Anisminic v Foreign Compensation Commission
법적용을 잘못한 "결정"은 결정이 아니다?
2. "자비로운 취급이 절실한 사건에서 장관이 무기력하게 팔장을 끼고 개입할 수 없다고 물러서는 사태를 원하는 것은 아니다"
3. 어떤 법도 재량 행사의 여지를 없앨 수는 없고, 어떤 재량도 법적으로 아무 제약 없을 수는 없다.
4. 子曰：「可與共學，未可與適道；可與適道，未可與立；可與立，未可與權。」 (子罕, 9, 30)
5. "Irrationality test"
Wednesbury unreasonableness test: "whether the decision was so unreasonable that no reasonable authority would ever consider imposing it."
Super-Wednesbury test: "whether the consequences [of the decision] were so absurd that he must have taken leave of his senses"
질문:
행정기관의 결정에 대하여 법원이 적극적으로 개입하여 교정하는 것이 좋은가, 소극적으로 행정청의 결정을 존중하는 것이 좋은가?
틀린 결정은 불합리한 결정인가?
나쁜 결정은 불합리한 결정인가?
멍청한 결정은 불합리한 결정인가?
법에 대한 접근가능성
1. 알기 쉬워야 한다? 어디에 있는지 쉽게 찾을 수 있어야 한다?
2. 법률의 무지는 용서받지 못한다?
- 사실을 모른 것을 내세울 수는 있으나, 법을 모른 것을 내세울 수는 없다. 법은 착각을 일으킨 자를 돕는 것이지, 멍청한 자를 돕지는 않는다는 점을 알라 (sciant ignorantiam facti, non iuris prodesse nec stultis solere succurri, sed errantibus. Dig.22.6.9.5)
- 법률의 무지는 자신의 손해이고, 어떤 사실을 모른 경우에는 손해로 되어서는 안된다는 것이 일반적인 법칙이다(Regula est iuris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere. Dig.22.6.9pr.)
3. 제정법
- 입법 과잉?
4. 판례법
- 소수의견, 별개의견
- 사법 적극 주의
- Law making v. Law finding
질문:
- 일반인이 이해하기 어렵게 적혀 있는 법규정, 법서 등은 법의 접근성을 저해하는 것으로 봐야하는가?
- 법률의 무지는 용서받지 못한다는 법리가 존재하는 이유는?
- 사법 적극주의는 법치주의와 충돌하는가?
- 한국의 경우, "법은 국회가 만들고, 법원은 법을 해석, 적용하는 것이므로 법관이 법을 만들수는 없다"는 명제는 옳은가?
- "중대한" 채무불이행이 있은 경우에만 계약 해제 가능 - 대법원 2005.11.25 선고 2005다53705 판결
- 피해자에게 "중대한 과실"이 있은 경우에는 사용자는 배상 책임을 면함 - 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다62680 판결
To learn (學 xue)
1. What to learn?
- The Master taught us through his erudition, his conduct, his loyalty and his trustworthiness.
子以四教：文，行，忠，信。(7.25) - Confucius taught his disciples using poems, documents, li and music. His students were about 3000. 72 of them were accomplished in 6 arts (六藝).
孔子以詩書禮樂教，弟子蓋三千焉，身通六藝者七十有二人 (Sima Qian, Shiji, 孔子世家 62) (Sima Qian: c. 145 - c. 86 BCE) - 六藝 = 詩, 書, 禮, 樂, 易, 春秋 (Dong Zhong Shu, 春秋繁露, 玉杯 5) (Dong Zhong Shu: 179 - 104 BCE)
- 教以六藝，曰 禮, 樂, 射, 御, 書, 數 (徐幹 中論, 《治學》 1) (Xu Gan: 170 - 217)
- A villager of Da Xiang (達巷) said, "Great, isn't he? Confucius. With his vast learning, he did not manage to make a name of himself." The Master heard this and told his students, "What shall I try? Shall I try carriage driving? Or shall I try shooting? I think I will try carriage driving." 達巷黨人曰：「大哉孔子！博學而無所成名。」子聞之，謂門弟子曰：「吾何執？執御乎？執射乎？吾執御矣。」(9.2)
- The Master said, "When you are at home, serve your parents. Outside the family, treat everyone with brotherly love. Be earnest and trustworthy. Comprehensively love all living beings but closeness should be based on ethical integrity. Conduct should come first. Then, read books (學文) when you have energy to spare."
子曰：「弟子入則孝，出則弟，謹而信，汎愛眾，而親仁。行有餘力，則以學文。」(1.6) - 學 v. 學文 v. 學問
- The Master had wonderful things to say about the Poems, the Documents and ceremonial protocols. Such wonderful things he had to say. 子所雅言，詩、書、執禮，皆雅言也。(7.18)
- The Master said, "There are people who can recite all three hundred poems out of memory. But when they are entrusted with governing, they cannot manage. When they are sent on diplomatic missions, they cannot cope on their own. Numerous as they may be, they are all useless. 子曰：「誦詩三百，授之以政，不達；使於四方，不能專對；雖多，亦奚以為？」(13.5)
- Zi Xia said, "If you overcome talents, remove desires, serve your parents with all your might, serve your boss with devotion, abide by your words when socialising with friends, who can say that you haven’t learned? I will certainly say that you have learned." 子夏曰：「賢賢易色，事父母能竭其力，事君能致其身，與朋友交言而有信。雖曰未學，吾必謂之學矣。」(1.7)
- 賢=to win, to be victorious, to excel, to be better than. 賢= talents, erudition
- 師與商也孰賢(11.15), 為之猶賢乎已(17.22), 子貢賢於仲尼(19.23)
- The Master said, "When you see excellent people, endeavour to align yourself with them. When you see people who lack talents, scrutinise yourself. 子曰：「見賢思齊焉，見不賢而內自省也。」 (里仁 4.17)
- 易=to remove a dense thicket (易謂芟治草木) 色 = desires, temptation
- 以好色之心好賢則善 (2C - 3C commentary by He Yan 何晏)
- I haven't seen a person who loves virtue as much as he loves a woman 吾未見好德如好色者也 (9.17, 15.12)
- 賢 (xian) is good, excellent, talented. But it is something one should overcome, should not be enslaved to. --> Zi Gong is in the habit of comparing people. The Master said, "Ci must be excellent (賢), eh? I have no time for this." 子貢方人。子曰：「賜也賢乎哉？夫我則不暇。」 (憲問, 14.29)
2. How to learn?
- The Master said, "Perhaps there are people who say things they know nothing about. I don't do that. You should gather a lot of information (多聞) and then choose the good things and follow them. You should experience a lot (多見) and you will understand. This is the way to knowledge." 子曰：「蓋有不知而作之者，我無是也。多聞擇其善者而從之，多見而識之，知之次也。」(7.28)
- Zi Zhang learned in order to seek an employment. The Master said, "Study a lot (多聞) and eliminate doubtful information. If you cautiously say things which are not doubtful, you will make few mistakes. Experience a lot (多見) and eliminate the risks. If you cautiously do things which are not risky, you will have few regrets. When you make few mistakes in your speech and when you have few regrets in your conduct, an employment will come your way as a consequence." 子張學干祿。子曰：「多聞闕疑，慎言其餘，則寡尤；多見闕殆，慎行其餘，則寡悔。言寡尤，行寡悔，祿在其中矣。」(2.18)
- The Master said, "Learning without thinking leads to false knowledge. Thinking without learning is dangerous." 子曰：「學而不思則罔，思而不學則殆。」(2.15)
- Zi Xia said, "In order to excel in your task, you must learn. In order to excel in your learning, you must be entrusted with a task." 子夏曰：「仕而優則學，學而優則仕。」(19.13)
3. Fond of learning?
- The Master said, "A noble man will eat but not seek to bloat out. He will have a dwelling but not seek comfort. He will be forthcoming in his conduct but cautious with his words. He will proceed along the Way and be upright. Such a man can be regarded as fond of learning." 子曰：「君子食無求飽，居無求安，敏於事而慎於言，就有道而正焉，可謂好學也已。」(1.14)
- Duke Ai (哀) asked, "Among your students, who is fond of learning?" Confucius replied, "A man called Yan Hui was fond of learning. He was unwavering in his wrath. He did not repeat the same mistake twice. Unfortunately, he died early. Now there is none. I have not since heard of a man who is fond of learning." 哀公問：「弟子孰為好學？」孔子對曰：「有顏回者好學，不遷怒，不貳過。不幸短命死矣！今也則亡，未聞好學者也。」(6.3) (11.7)
- The Master said, "Without a heart seething with rage, you won't understand. Without gnashing your teeth, you won't develop yourself further. When I raise one corner and if you don't respond by raising the remaining three corners, I won't repeat again." 子曰：「不憤不啟，不悱不發，舉一隅不以三隅反，則不復也。」(7.8)
- The Duke of She (葉) asked Zi Lu about Confucius. Zi Lu ignored him. The Master said, "Why didn't you say that he is the kind of man who would forget about eating when he is outraged, forget his worries when he is happy and he does not know that old age will eventually get to him." 葉公問孔子於子路，子路不對。子曰：「女奚不曰，其為人也，發憤忘食，樂以忘憂，不知老之將至云爾。」(7.18)
- Learning will remove narrow-mindedness. The most important thing is to be loyal and trustworthy. Do not befriend those who are not as good as you. If you discover a fault, do not hesitate to mend it." 學則不固。主忠信，無友不如己者，過則勿憚改。(1.8)(9.25)
- Zi Xia said, "If you constantly realise what you lack and do not forget what you are capable of, you deserve to be called someone who loves to learn." 子夏曰：「日知其所亡，月無忘其所能，可謂好學也已矣。」(19.5)
4. 學而時習之，不亦說乎？(學而, 1.1)
- The Master said, ‘To learn and to put it into practice at the right moment; isn’t it wonderful!’
子曰：學而時習之，不亦說乎？(學而, 1.1) - ‘Taming’ of Confucian Analect: Zhu Xi, Commentaries to four books. ‘While human nature is good in every instance, some reaches enlightment earlier than others. The slow learners must learn from the fast learners. What you have already learned must be frequently be revised (時時習). As you fully understand what you have learned, the pleasure can be found there. … Cheng Zi said, ‘Xi means ‘to revise again (重習)’. If you often rethink and discern the different meanings, you will immerse yourself in it. There lies the joy.’ ... Mr Xie said, "時習" means there is not a moment when you do not practise (無時而不習). 朱喜(1130-1200) 四書章句集注: 人性皆善，而覺有先後，後覺者必效先覺之所為 … 既學而又時時習之，則所學者熟，而中心喜說. … 程子(1033-1107; 북송시대)曰 「習，重習也。時復思繹，浹洽(협흡)於中，則說也。」... 謝氏曰：「時習者，無時而不習
- Xun Zi: Where does learning start and where does it end? Learning starts with reciting canonical texts out of memory and ends with reading books on Li. (荀子, 勸學 12) (Xun Zi: 310 - 235 BCE)
- 時 = at the right time
- mobilise people at the right moment 使民以時 (1.5)
- Pheasants in the mountain bridge! It is the right time, It is the right time! 山梁雌雉 時哉時哉 (10.18)
- As he spoke only when it is the right time to speak, people did not hate his speech (夫子時然後言，人不厭其言) (14.13)
- Use the calendar of Xia (夏) dynasty 行夏之時 (15.11)
- When you are still young, as your physical energy is unsettled, you should watch out for physical attractions 少之時，血氣未定，戒之在色 (16.7)
- Confucius chose the moment when he is not around to come and express hit gratitude. 孔子時其亡也，而往拜之 (17.1)
- If you love to offer your service and yet miss the right timing repeatedly, can you be regarded as intelligent? 好從事而亟失時，可謂知乎 (陽貨17.1) (亟 qi = many times)
- Four seasons come and go, all creatures are born. But does Heaven speak? (四時行焉，百物生焉，天何言哉) (17.19)
- cf. 論語注疏 (quoting Li Ji, 文王世子) In Spring, you memorise the canonical texts, in Summer, you learn to play musical instruments, in Autumn, you learn the ritual protocols, and in Winter, you read books. 「春誦，夏弦，秋學禮，冬讀書。」 (Also quoting Li Ji, 王制) In Spring and Autumn, you teach the ritual protocols and music. In Winter and Summer, you teach the Poems and the Documents. 春秋教以《禮》《樂》，冬夏教以《詩》《書》。
- 習 = to put it into practice,
- Master Zeng said, "Every day, I scrutinise myself about three things – , whether I was loyal when I undertake other people’s business; whether I was trustworthy in my dealings with friends; whether I put into practice what I teach." 曾子曰：「吾日三省吾身：為人謀而不忠乎？與朋友交而不信乎？傳不習乎？」 (1.4)
- The Master said, "By nature, human beings tend to be similar. By actual practice, human beings tend to differ from each other." 子曰：「性相近也，習相遠也。」 (陽貨, 17.2)
- A noble man must be cautious in what he does. 君子慎所習 (孔安國 2C - 1C BCE)
- If you actually practice good deeds, you become a noble man. If you actually practice evil deeds, you become petty and lowly. This is how human beings become different from each other. 若習於善則為君子 若習於惡則為小人, 是相遠也 (論語注疏)
- 互鄉難與言 (7.29) (Zhu Xi's commemtary: 互鄉，鄉名。其人習於不善，難與言善)
- Through what we do, our nature becomes complete (習與性成), 尙書, 太甲上 3
- 習於禮, 習射, 習舞, 習吹, 習五戎 (禮記)
- 問道藝曰：「子習於某乎？」、「子善於某乎？」(禮記)
- Your leisure activities should be decent, your occupation should be presentable. 所游必有常，所習必有業 (禮記)
5. 何必讀書 (he bi du shu; Do I have to read books?)
- Zi Lu had Zi Gao appointed governor of Fei. The Master said, "You’re ruining a son of a decent man." Zi Lu said, "You need to look after people. You need to look after the alters of the earth and grains. Why must one read books before he can be considered to have learned?" The Master said, "This is why I hate silver tongue." 子路使子羔(자고)為費宰。子曰：「賊夫人之子。」子路曰：「有民人焉，有社稷焉。何必讀書，然後為學？」子曰：「是故惡夫佞者。」 (先進, 11.25)
- NB. Chai (= Zi Gao) is simple. Shen (= Zeng Zi) is dull and pompous. Shi (= Zi Zhang) is specious. You (= Zi Lu) is rough and tough. 柴也愚，參也魯，師也辟，由也喭 。(先進, 11.18)
6. Can everyone learn? (Different capacity to learn)
- Confucius said, ‘Some people just understand. They are the top class. Those who learn and then understand are in the next class. Some people are dim and yet they learn. They are in the next class. Those who are dim and yet do not learn; they are in the lowest class.’
孔子曰：「生而知之者，上也；學而知之者，次也；困而學之，又其次也；困而不學，民斯為下矣。」 (季氏, 16.9) - The Master said, "I am not a person who knows at birth. I just have an antiquarian interests and I diligently seek to learn." 子曰：「我非生而知之者，好古，敏以求之者也。」 (述而, 7.20)
- Some know from birth, some know after learning, some know with difficulty. But they know it all the same. Some practise with ease, some practise with benefit, some practice with great deal of effort. But they achieve it all the same.
或生而知之，或學而知之，或困而知之，及其知之，一也；或安而行之，或利而行之，或勉強而行之，及其成功，一也。」(中庸, 20)
7. Do you need a teacher?
- The Master said, "Whenever I am in a company of three, I find a teacher. I follow the one who is good. And I reform myself by not following the one who is bad. 子曰：「三人行，必有我師焉。擇其善者而從之，其不善者而改之。」(述而 7.22)
- Gong Sun Zhao of Wei asked Zi Gong, "From whom did Zhong Ni learn?" Zi Gong replied, "The way of King Wen and King Wu has not fallen to the ground and it now remains with the people. Talented ones have great knowledge. Those who lack talent have small knowledge. As the way of King Wen and King Wu is everywhere, how can the Master not learn? Why should there be a fixed teacher?" 衛公孫朝問於子貢曰：「仲尼焉學？」子貢曰：「文武之道，未墜於地，在人。賢者識其大者，不賢者識其小者，莫不有文武之道焉。夫子焉不學？而亦何常師之有？」(子張 19.22)
8. Gradual advancement
- Zi Gong said, "In poverty, yet not be abject; in affluence, yet not be arrogant. How’s that?" The Master said, "Possible. But still, it is not as good as being poor yet in delight; being rich yet fond of Li." Zi Gong said, "The Odes have it, 'Like a gem! Now quarried, now filed, now sculpted and now polished!' Is that what you mean?" The Master said, "Ci, Now we can talk poetry together! I tell you one thing and you understand the next." 子貢曰：「貧而無諂，富而無驕，何如？」子曰：「可也。未若貧而樂，富而好禮者也。」子貢曰：「《詩》云：『如切如磋，如琢如磨。』其斯之謂與？」子曰：「賜也，始可與言詩已矣！告諸往而知來者。」 (學而, 1.15)
8. A sense of balance
- Master You said, "If your promise is close to righteousness, you may carry out your promise. If your politeness is close to Li, you can avoid humiliation. If you do not, as a result, lose your popularity, you can be a leader. 有子曰：「信近於義，言可復也；恭近於禮，遠恥辱也；因不失其親，亦可宗也。」(1.13)
- If you cherish 仁 (ren) and neglect learning, you will end up being stupid; If you cherish wisdom and neglect learning, you will end up being undisciplined. If you cherish trustworthiness and neglect learning, you will end up being a gangster; If you cherish honesty and neglect learning, you will end up being caught in a straightjacket; If you cherish courage and neglect learning, you will end up being disruptive; If you cherish firmness and neglect learning, you will end up being crazy." 好仁不好學，其蔽也愚；好知不好學，其蔽也蕩；好信不好學，其蔽也賊；好直不好學，其蔽也絞；好勇不好學，其蔽也亂；好剛不好學，其蔽也狂 (陽貨, 17.8)
법의 지배: 영국 역사의 산물?
1. 헌정 제도와 역사와의 관계
우리 역사에서 법치주의 기틀에 해당하는 것을 찾아보자면?
2. 대헌장
제39조 자유민은 그와 동등한 자의 적법한 판정에 의하거나 국법에 의하지 아니하고는 체포, 구금되거나, 재산이 박탈되거나, 법적 보호가 박탈되거나, 추방되거나 다른 방법으로 침해당하지 않으며 우리가 그를 공격하거나 사람을 보내어 공격하지 아니한다.
제40조 분쟁해결이나 사법권을 다른 자에게 매도하거나, 그 혜택을 부인하거나 지연하지 않는다.
3. Writ of habeas corpus
Writ 이 뭔가요?
VICTORIA by the Grace of God, of the United Kingdom of Great Britain and Ireland Queen, Defender of the Faith, to J.K., Keeper of our Gaol of Jersey, in the Island of Jersey, and to J.C. Viscount of said Island, Greeting.
We command you that you have (habeas) the body (corpus) of C.C.W. detained in our prison under your custody, as it is said, together with the day and cause of his being taken and detained, by whatsoever name he may be called or known, in our Court before us, at Westminster, on the 18th day of January next, to undergo and receive all and singular such matters and things which our said Court shall then and there consider of in this behalf; and have there then this Writ.
4. Petition of Right (1628)
"국왕이 법 위에 있는지, 법이 국왕 위에 있는지?"
- 의회 동의(즉, 의회가 통과하는 법률)에 의하지 않고서는 세금 징수나 부담을 과할 수 없다
- 소추 죄목 없이 개인을 구금해서는 안된다.
- 계엄령으로 민간인의 자유를 박탈해서는 안된다.
The king must not be under man but under God and under the law, because law makes the king. (Henry Bracton, On the Laws and Customs of England; 13세기 Ipse autem rex non debet esse sub homine sed sub deo et sub lege, quia lex facit regem.)
5. 찬란한 혁명 (Glorious Revolution) 1688
- 국왕이 초법적 권위(regal authority)를 내세워 법을 정지하는 것은 위법(illegal)
- 백성은 국왕에게 청원할 권리가 있고, 청원을 이유로 처벌되어서는 안된다.
- 의회의원 선출에 국왕이건 누구든 개입해서는 안된다(election of members of Parliament ought to be free).
- 의회에서의 토론의 자유는 보장되고, 토론 내용을 이유로 어떤 법정에서건 소추되어서는 아니된다(이른바, 의원면책권; the freedom of speech and debates or proceedings in Parliament ought not to be impeached or questioned in any court or place out of Parliament)
- cruel and unusual punishments 금지
- 배심재판 보장
- 상비군 설치, 유지는 의회 동의에 근거해야 함.
5. 미국헌법 1787
Bill of Rights (10 Amendments of the US Constitution) 1791
경성 헌법 / 의회의 입법권보다 상위. Marbury v. Madison 사건에서 Marshall 대법관이 '발견'하여 선언한 법리.
- 인간의 자유, 평등
- 자유권, 재산권, 저항권
- 인민(Nation)주권
- 법 = 인민의지의 표현(La loi est l'expression de la volonté générale.)
- 무죄추정 원칙
- 사상과 의사의 자유로운 소통
- 헌법 = 기본권 보장 + 권력 분립
- 공공 필요와 적정 보상에 의하지 않고서는 재산권 침해 금지(La propriété étant un droit inviolable et sacré)
제 1 조
모든 인간은 태어날 때부터 자유로우며 그 존엄과 권리에 있어 동등하다. 인간은 천부적으로 이성과 양심을 부여받았으며 서로 형제애의 정신으로 행동하여야 한다.
제 2 조
모든 사람은 인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치적 또는 기타의 견해, 민족적 또는 사회적 출신, 재산, 출생 또는 기타의 신분과 같은 어떠한 종류의 차별이 없이, 이 선언에 규정된 모든 권리와 자유를 향유할 자격이 있다. 더 나아가 개인이 속한 국가 또는 영토가 독립국 , 신탁통치지역 , 비자치지역이거나 또는 주권에 대한 여타의 제약을 받느냐에 관계없이 , 그 국가 또는 영토의 정치적, 법적 또는 국제적 지위에 근거하여 차별이 있어서는 아니된다.
제 3 조
모든 사람은 생명과 신체의 자유와 안전에 대한 권리를 가진다.
제 4 조
어느 누구도 노예상태 또는 예속상태에 놓여지지 아니한다. 모든 형태의 노예제도와 노예매매는 금지된다.
제 5 조
어느 누구도 고문, 또는 잔혹하거나 비인도적이거나 굴욕적인 처우 또는 형벌을 받지 아니한다 .
제 6 조
모든 사람은 어디에서나 법 앞에 인간으로서 인정받을 권리를 가진다.
제 7 조
모든 사람은 법 앞에 평등하며 어떠한 차별도 없이 법의 동등한 보호를 받을 권리를 가진다. 모든 사람은 이 선언에 위반되는 어떠한 차별과 그러한 차별의 선동으로부터 동등한 보호를 받을 권리를 가진다.
제 8 조
모든 사람은 헌법 또는 법률이 부여한 기본적 권리를 침해하는 행위에 대하여 권한있는 국내법정에서 실효성 있는 구제를 받을 권리를 가진다.
제 9 조
어느 누구도 자의적으로 체포, 구금 또는 추방되지 아니한다.
제 10 조
모든 사람은 자신의 권리, 의무 그리고 자신에 대한 형사상 혐의에 대한 결정에 있어 독립적이며 공평한 법정에서 완전히 평등하게 공정하고 공개된 재판을 받을 권리를 가진다.
제 11 조
- 모든 형사피의자는 자신의 변호에 필요한 모든 것이 보장된 공개 재판에서 법률에 따라 유죄로 입증될 때까지 무죄로 추정받을 권리를 가진다.
- 어느 누구도 행위시에 국내법 또는 국제법에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 작위 또는 부작위를 이유로 유죄로 되지 아니한다 . 또한 범죄 행위시에 적용될 수 있었던 형벌보다 무거운 형벌이 부과되지 아니한다.
제 12 조
어느 누구도 그의 사생활, 가정, 주거 또는 통신에 대하여 자의적인 간섭을 받거나 또는 그의 명예와 명성에 대한 비난을 받지 아니한다 . 모든 사람은 이러한 간섭이나 비난에 대하여 법의 보호를 받을 권리를 가진다.
제 13 조
- 모든 사람은 자국내에서 이동 및 거주의 자유에 대한 권리를 가진다.
- 모든 사람은 자국을 포함하여 어떠한 나라를 떠날 권리와 또한 자국으로 돌아올 권리를 가진다.
제 14 조
- 모든 사람은 박해를 피하여 다른 나라에서 비호를 구하거나 비호를 받을 권리를 가진다.
- 이러한 권리는 진실로 비정치적 범죄 또는 국제연합의 목적과 원칙에 위배되는 행위로 인하여 기소된 경우에는 주장될 수 없다.
제 15 조
- 모든 사람은 국적을 가질 권리를 가진다.
- 어느 누구도 자의적으로 자신의 국적을 박탈당하지 아니하며 자신의 국적을 변경할 권리가 부인되지 아니한다.
제 16 조
- 성인 남녀는 인종, 국적 또는 종교에 따른 어떠한 제한도 없이 혼인하고 가정을 이룰 권리를 가진다 . 그들은 혼인에 대하여, 혼인기간중 그리고 혼인해소시에 동등한 권리를 향유할 자격이 있다.
- 혼인은 장래 배우자들의 자유롭고 완전한 동의하에서만 성립된다.
- 가정은 사회의 자연적이고 기초적인 단위이며 , 사회와 국가의 보호를 받을 권리가 있다.
제 17 조
- 모든 사람은 단독으로 뿐만 아니라 다른 사람과 공동으로 재산을 소유할 권리를 가진다.
- 어느 누구도 자의적으로 자신의 재산을 박탈당하지 아니한다.
제 18 조
모든 사람은 사상, 양심 및 종교의 자유에 대한 권리를 가진다 . 이러한 권리는 종교 또는 신념을 변경할 자유와 , 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로 그리고 공적으로 또는 사적으로 선교, 행사, 예배 및 의식에 의하여 자신의 종교나 신념을 표명하는 자유를 포함한다.
제 19 조
모든 사람은 의견의 자유와 표현의 자유에 대한 권리를 가진다 . 이러한 권리는 간섭없이 의견을 가질 자유와 국경에 관계없이 어떠한 매체를 통해서도 정보와 사상을 추구하고, 얻으며, 전달하는 자유를 포함한다 .
제 20 조
- 모든 사람은 평화적인 집회 및 결사의 자유에 대한 권리를 가진다.
- 어느 누구도 어떤 결사에 참여하도록 강요받지 아니한다.
제 21 조
- 모든 사람은 직접 또는 자유로이 선출된 대표를 통하여 자국의 정부에 참여할 권리를 가진다.
- 모든 사람은 자국에서 동등한 공무담임권을 가진다.
- 국민의 의사가 정부 권능의 기반이다 . 이러한 의사는 보통·평등 선거권에 따라 비밀 또는 그에 상당한 자유 투표절차에 의한 정기적이고 진정한 선거에 의하여 표현된다.
제 22 조
모든 사람은 사회의 일원으로서 사회보장을 받을 권리를 가지며 , 국가적 노력과 국제적 협력을 통하여 , 그리고 각 국가의 조직과 자원에 따라서 자신의 존엄과 인격의 자유로운 발전에 불가결한 경제적 , 사회적 및 문화적 권리들을 실현할 권리를 가진다.
제 23 조
- 모든 사람은 일, 직업의 자유로운 선택, 정당하고 유리한 노동 조건, 그리고 실업에 대한 보호의 권리를 가진다 .
- 모든 사람은 아무런 차별없이 동일한 노동에 대하여 동등한 보수를 받을 권리를 가진다.
- 노동을 하는 모든 사람은 자신과 가족에게 인간의 존엄에 부합하는 생존을 보장하며 , 필요한 경우에 다른 사회보장방법으로 보충되는 정당하고 유리한 보수에 대한 권리를 가진다.
- 모든 사람은 자신의 이익을 보호하기 위하여 노동조합을 결성하고, 가입할 권리를 가진다.
제 24 조
모든 사람은 노동시간의 합리적 제한과 정기적인 유급휴가를 포함하여 휴식과 여가의 권리를 가진다 .
제 25 조
- 모든 사람은 의식주 , 의료 및 필요한 사회복지를 포함하여 자신과 가족의 건강과 안녕에 적합한 생활수준을 누릴 권리와 , 실업 , 질병 , 장애 , 배우자 사망, 노령 또는 기타 불가항력의 상황으로 인한 생계 결핍의 경우에 보장을 받을 권리를 가진다.
- 어머니와 아동은 특별한 보호와 지원을 받을 권리를 가진다. 모든 아동은 적서에 관계없이 동일한 사회적 보호를 누린다 .
제 26 조
- 모든 사람은 교육을 받을 권리를 가진다 . 교육은 최소한 초등 및 기초단계에서는 무상이어야 한다. 초등교육은 의무적이어야 한다. 기술 및 직업교육은 일반적으로 접근이 가능하여야 하며, 고등교육은 모든 사람에게 실력에 근거하여 동등하게 접근 가능하여야 한다.
- 교육은 인격의 완전한 발전과 인권과 기본적 자유에 대한 존중의 강화를 목표로 한다. 교육은 모든 국가 , 인종 또는 종교 집단간에 이해, 관용 및 우의를 증진하며 , 평화의 유지를 위한 국제연합의 활동을 촉진하여야 한다.
- 부모는 자녀에게 제공되는 교육의 종류를 선택할 우선권을 가진다 .
제 27 조
- 모든 사람은 공동체의 문화생활에 자유롭게 참여하며 예술을 향유하고 과학의 발전과 그 혜택을 공유할 권리를 가진다 .
- 모든 사람은 자신이 창작한 과학적 , 문학적 또는 예술적 산물로부터 발생하는 정신적, 물질적 이익을 보호받을 권리를 가진다 .
제 28 조
모든 사람은 이 선언에 규정된 권리와 자유가 완전히 실현될 수 있도록 사회적 , 국제적 질서에 대한 권리를 가진다.
제 29 조
- 모든 사람은 그 안에서만 자신의 인격이 자유롭고 완전하게 발전할 수 있는 공동체에 대하여 의무를 가진다 .
- 모든 사람은 자신의 권리와 자유를 행사함에 있어, 다른 사람의 권리와 자유를 당연히 인정하고 존중하도록 하기 위한 목적과, 민주사회의 도덕 , 공공질서 및 일반적 복리에 대한 정당한 필요에 부응하기 위한 목적을 위해서만 법에 따라 정하여진 제한을 받는다 .
- 이러한 권리와 자유는 어떠한 경우에도 국제연합의 목적과 원칙에 위배되어 행사되어서는 아니된다.
제 30 조
이 선언의 어떠한 규정도 어떤 국가 , 집단 또는 개인에게 이 선언에 규정된 어떠한 권리와 자유를 파괴하기 위한 활동에 가담하거나 또는 행위를 할 수 있는 권리가 있는 것으로 해석되어서는 아니된다.
법의 지배 – 개념의 등장과 변용
I. 개념의 등장
A V Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885)
첫째, 불문헌법 국가인 영국에도, 헌정과는 구분되는 '헌법'이 존재함을 역설.
- 의회지상 원칙
- (일반)법의 지배
- 헌정규범과 헌정관행(Conventions of the Constitution)의 관계/차이
둘째, "(일반)법의 지배"는 다음과 같이 설명
1. 법에 의해서만 판단/결판
- 재량은 나쁜 것인가?
- 권력, 권위, 위엄의 궁극적 근거/기반은 무엇인가?
- 법규정으로 모든 것을 상세히 규정할 수 있을까?
- 인간의 언어가 가지는 한계는?
2. 일반 법정에서만 판단. 특별한 지위나 특권 부인
- 가사 사건, 행정 사건, 특허 사건 등을 전담하는 법원은 법의 지배에 어긋나는가?
- 교회법정, 봉건 법정 등은 이제 더 이상 영향력이 없다는 점
3. Common law 의 지배
- 추상적 원칙에서 출발하는 것이 아니라, 사건의 집적에서 형성되는 법원칙.
- Private law 의 승리?
II. 개념의 변용
오늘날 "법의 지배"는 과연 어떤 뜻으로 이해되고, 사용되는가?
- 너무 애매하고 불분명해서, 사용 불가능한 개념?
- 자화자찬?
성문 규정에서 "법의 지배"가 언급되는지?
“악법도 법이다” 라고요?
참고 문헌:
강정인, "소크라테스, 악법도 법인가?", 한국정치학회보, Vol.27NaN2, (1994)
권창은, "소크라테스에 있어서 정의와 준법", 哲學硏究, Vol.35NaN1, (1994)
이정호, “플라톤의 대화편 기행 2 「 크리톤 」 : 소크라테스는 악법도 법이라고 말한 적이 없다." 시대와 철학, 6.2 (1995).
이종률. "인간과 법 - 법의 구속력 문제에 대하여 -." 법철학연구, 5.1 (2002).
최봉철 ( Bong Chul Choi ) , "악법과 법준수의무에 대한 소크라테스의 입장" , 법철학연구 VOL 16-3 (2013) 7-38
김주일, “개화 이후 현재까지 서양 고대철학 번역 현황과 문제점”, 시대와 철학, 16(1) (2005).
Joseph Raz, "The Obligation to Obey: Revision and Tradition", 1 Notre Dame J.L. Ethics & Pub. Pol'y 139 (1985).
질문
- 법에 구속력이 있다면, 그 구속력은 어디에서 생기는가?
- 국민은 국가에 거주하고 생활함으로써 그 국가의 법에 구속되겠다고 동의한 것으로 여길 수 있을까?
- '동의'가 법의 구속력의 근거라면, 그러한 동의는 누구와 누구 간의 동의인가?
- 소크라테스가 사형선고 전에 스스로 유배(추방)을 선택할 수 있었는데, 그렇게 하지 않은 이유는?
- 사형선고 후에 소크라테스가 만일 도주하였다면, 그의 영향력이나 그에 대한 평가는 어떠했을까?
- 공자는 "의지가 굳은 선비, 윤리적 결기가 있는 사람은 살기 위해 윤리적 결기에 어긋나는 행위를 하지는 않아. 자기 목숨을 바쳐서 윤리적 결기를 완성하지" 라고 했는데(子曰：「志士仁人，無求生以害仁，有殺身以成仁。」 衛靈公, 15.9), 소크라테스의 태도와 비교할 수 있을까?
- "소크라테스가 '악법도 법이다'라고 하였다"는 주장을 내세우는 자들의 agenda는 무엇일까?
- 공자는 "막강한 군대일지라도 그 지휘자를 제거할 수는 있지만, 필부의 의지를 없앨 수는 없다(子曰：「三軍可奪帥也，匹夫不可奪志也。」 子罕, 9. 26)"라고 했는데, 이것과 소크라테스와 비교할 수 있는지?
- 공자는 "고귀한 사람은 무엇이 옳은지를 잘 알고, 소인배는 무엇이 이득이 되는지를 잘 안다"고 했는데(子曰：「君子喻於義，小人喻於利。」 里仁 4, 16), 이 점을 고려한다면, 소크라테스의 결단을 어떻게 이해할 수 있을지?
소크라테스 사건
소추인: 멜레투스(시인들의 입장을 반영), 아니투스(숙련공과 정치인 입장), 리콘(연설가 입장을 반영)
신성모독, 젊은이들을 타락 시킨다는 죄목: “소크라테스는 행실이 옳지 않고, 호기심이 과하며, 땅 밑에 있는 것과 하늘에 있는 것을 탐구하고, 약한 주장을 강하게 만들며, 이런 내용을 다른 사람들에게 가르친다.” 19b
배심원단은 약500명.
영혼이 훌륭하게 되는 것이 중요한 것이지, 돈이나 명성, 지위가 중요한 것이 아니다. 29e
“나는 죽을까 봐 두려워 정의에 어긋나게 물러서지는 않는다. 그러기 보다는 차라리 그 자리에서 죽겠다.” 32a
아무말이나 하고 아무 행동도 마구 한다면 죽음을 피하는 것이 어렵지는 않을 것이다. 그러나 저열함을 피하는 것은 훨씬 어렵다. 나는 죽음의 포로가 되었지만, 나를 고소하는 자들은 저열함의 포로가 되었다. 39a-b.
나는 당신들이 선고하는 사형을 받고 이 자리를 뜨지만, 나를 고소한 자들은 진리가 선고하는 저열함과 불의로움의 낙인을 받고 이 자리를 뜨게 될 것이다. 나는 나에게 선고된 형을 받아들인다. 저들도 자기들에게 찍힌 낙인을 받아들일 것이다.
당신들에게 어떤 일이 일어날지를 말해보겠다. 내가 사형을 당하고 나면 당신들은 내가 당한 것보다 훨씬 심한 꼴을 당할 것이다. 나를 죽이면 당신들은 자신의 삶을 더이상 해명 안해도 될 것이라고 생각하겠지만, 사실은 그 반대이다. 훨씬 많은 사람들이 당신들을 상대로 문제제기를 할 것이다. 사람들을 사형시킴으로써 당신들의 그릇된 삶에 대한 문제제기를 못하게 할 수 있다고 믿는다면 그건 착각이다. 비판을 이렇게 피하려는 수법은 효과적이지도 않고 고상하지도 않다. 사람을 죽일 것이 아니라, 자기 스스로 가급적 좋은 사람이 되도록 노력하는 것이 제일 고상하고도 쉬운 방법이다. 39c-d
...
나야 죽은 자들이 머무는 곳에 가서 팔라메데스와 아이아스 그 외에도 부당한 판결로 죽은 옛날 사람들과 만나 서로의 경험담을 이야기하면서 훌륭한 시간을 보낼 것이다. 41b
41e: 내 아들들이 커서, 혹여라도 재산이나 다른 어떤 것을 미덕보다 더 소중하게 여긴다면, 내가 당신들에게 그랬듯이 그애들을 벌주기 바란다. 그애들이 혹시라도 허영에 사로잡혀 실제 이상으로 자신들이 대단한 존재라고 착각하고 있다면 내가 당신들에게 그랬듯이 그애들을 야단쳐주기 바란다.
42a: 이제 떠날 시간이 왔다. 나는 죽을 것이고 당신들은 살 것이다. 하지만 어느 쪽이 더 나은 상태인지는 아무도 모른다.
"대다수 사람들이 우리에 대해 뭐라 하는지를 신경써서는 안되고, 정의와 부정의가 무엇인지를 아는 그 한 사람이 뭐라고 하는지, 그리고 오로지 진실에 대해서 관심을 기울여야 한다네." 48a
"사는 것이 중요한 것이 아니라, 제대로 사는 것이 중요하네. ... 제대로 산다는 것은 품위있고 정의롭게 사는 것이지." 48b
50c: 소크라테스, 당신은 아테네가 내리는 판결에 따르기로 우리(아테네 법)와 합의하지 않았는가?
51b-c: 조국은 부모나 조상들보다 더 위대하고 성스러운 것. 조국이 분노할 때는 분노한 아버지보다 더욱 존경하고 복종해야 하며, 설득하지 못할 경우에는 그가 명하는대로 조용히 매를 맞거나 감옥에 갇혀 있어야 하며, 전쟁에 가서 죽거나 다치거나 해도 감수해야 한다. 그것이 정의다. 전쟁에서건 법정에서건 어디서건 너의 조국 아테네가 명하는 것을 수행하던가 그게 정의롭지 않다는 것을 설득해야 한다.
52a-e: [아테네의 법]은 이렇게 말했을 것이네. "소크라테스, 당신이 아테네 법과 아테네에 만족했었다는 점에 대한 강력한 증거가 있네. 왜냐하면 마음에 들지 않았다면 당신은 거기 머물지 않았을테니까. [당신은 아테네를 떠난 적이 거의 없고] 아테네와 그 법에 만족한 나머지 다른 도시나 다른 도시의 법을 알고 싶어하지도 않았고, 아테네와 아테네 법에 애착을 가져서 여기서 애를 낳아 키울만큼 아테네 정부에 복종하기로 수락했네. 특히, 당신 자신의 재판에서도, 당신이 원하기만 했다면 아테네의 동의 하에 망명을 택할 수 있었네. 지금 아테네의 동의 없이 당신이 감행하려는 탈옥과는 달리. 그때 당신은 죽는 것이 그리 나쁘지 않고, 망명하기 보다는 차라리 죽겠노라고 자랑스럽게 말했지. 그런데 이제와서 그런 자신의 말에 부끄러움도 없이 아테네 법을 존경하지 않고 오히려 파괴하려는군. 아테네 정부에 복종하기로 한 약속들을 어기며 탈옥을 하려는 당신은 마치 저질 노예처럼 행동하는군. 그러니 우선 이것부터 대답해 보게. 당신은 비록 명시적인 합의는 없었더라도 당신의 행동을 통하여 아테네법에 따라 살기로 동의했다는 것이 사실 아닌가?"
[탈옥해서 테살리 지방 같은 곳에 가서, 탈옥 무용담을 늘어 놓으며 히히덕 거리는 상황?] "그렇게 할 경우, 살 이유가 있기나 할까? 그런 사람들과 어울려서 부끄러움도 없이 ... 무슨 이야기를 하겠다는거지, 소크라테스? 여기서 하던 것과 같은 내용으로 최상의 미덕, 정의, 법규 등이 사람들에게 제일 가치 있는 것이라는 그런 소리를 하겠다고?" "그렇게 남들 비위나 맞춰주는 노예같은 삶을 살면서 뭘 할건데? 테살리로 망명해 가서 밥이나 배부르게 먹겠다고? 정의와 미덕에 관한 우리들의 모든 주장들은 그럼 어떻게 될 것 같아?" 53c, 53e
54b-c: 사후 세계에 갔을 때에도, 지금 탈옥을 할 경우 당신에게나 당신 자식들에게 더 낫지도 않고, 더 정의롭거나 신성하지도 않을 것. 오히려, 지금 (사형 집행을 받아들이고) 세상을 뜰 경우 당신은 아테네 법이 아니라, 시민들이 부당하게 죽인 자로 떠나게 되지만, 탈옥할 경우에는 부정의를 부정의로 갚고, 악을 악으로 갚는 교양없는 행위를 한 사람, 당신 스스로 한 합의를 어기고 당신 자신과, 친구들과 조국과 아테네 법에 해를 끼친자로 될 것.
루소, 사회계약론, (Liv. 1, Ch. 3, 가장 힘쎈 자의 법 Du droit du plus fort)
“완력은 물리적인 권능다. 완력에서 무슨 윤리가 생겨날 수 있는지 나는 알지 못한다. 완력에 굴복하는 것은 불가피해서 그런 것이지 의지에 따른 행위가 아니다. 그것은 기껏해야 조심성 있는 행위이다. 어떤 의미에서 그것이 도덕적인 의무가 될 수 있겠는가? La force est une puissance physique; je ne vois point quelle moralité peut résulter de ses effets. Céder à la force est un acte de nécessité, non de volonté ; c'est tout au plus un acte de prudence. En quel sens pourra-ce être un devoir? ...
완력이 없어지면 함께 없어지는 법이란게 가당키나 한가? 완력으로 복종하게 만들어야 한다면 의무로 복종할 필요는 없다는 말이다. 완력으로 복종하게 만들 수 없게 되면 복종할 필요도 없어진다. 따라서 완력을 법이라 불러본들 달라지는 것은 없다. 이때 법이라는 말은 아무런 의미도 없다...
Or, qu'est-ce qu'un droit qui périt quand la force cesse ? S'il faut obéir par force, on n'a pas besoin d'obéir par devoir ; et si l'on n'est plus forcé d'obéir, on n'y est plus obligé. On voit donc que ce mot de droit n'ajoute rien à la force ; il ne signifie ici rien du tout....
그러므로 법이 완력에 근거하고 있는 것은 아니며, 사람은 오직 정당한 권력에만 복종할 의무가 있다는 것을 인정하자...
Convenons donc que force ne fait pas droit, et qu'on n'est obligé d'obéir qu'aux puissances légitimes.”
_ _ _
무엇이 진짜 "정당한 권력"인지는 누가 판단하나?
예수: 나는 오직 진리를 증언하려고 났으며 그 때문에 세상에 왔다. 진리의 편에 선 사람은 모두 내 말을 들을 것이다. 빌라도: 진리가 뭔데? (요한 복음 18:38)
예수: 그분이 오시면 죄와 정의와 심판에 관한 세상의 그릇된 생각을 꾸짖어 바로잡아 주실 것이다. (요한 복음 16:8) 하느님께서 .. 올바르게 판결해 주지 않으시고 오랫동안 그대로 내버려두실 것 같으냐? 지체 없이 올바른 판결을 내려주실 것이다. (누가 복음 18:7)
"사계절이 진행되고 온갖 것들이 태어나지만 하늘이 무슨 말을 하더냐?" (17.19)
“마을 사람들 모두가 좋아하는 사람이 되는 건 어떤가요?” 라고 자공이 물었다.
선생님: “그걸로 부족해.”
자공: “ 마을 사람들 모두가 미워하는 사람이 되는 건 어떤가요?”
선생님: “그걸로 부족해. 마을 사람 중 선량한 사람들이 좋아하고 나쁜 것들이 미워하는 사람이 더 낫지.” (13.24)
여러 사람이 미워하더라도 반드시 잘 살펴보고 판단해야 하고, 여러 사람이 좋아하더라도 반드시 잘 살펴보고 판단해야 해. (15.27)
[남의 집에 방문할 때] 댓돌 아래에서 절하는 것이 예법(禮)인데 요즘에는 마루에 올라서 절을 하지. 그건 느슨하고 교만한 태도이니 비록 많은 사람들과는 달리 행동하게 되더라도(雖違眾) 나는 댓돌 아래에서 절하겠어. (9.3 후반부)
군자는 천하로 나아가야지. 꼭 이래야 한다는 것도 없고(無適也), 이러면 안 된다는 것도 없어(無莫也). 옳음이 그와 함께할 거야. (4.10)
윤리적 결기(仁)를 좋아하되 배우기를 좋아하지 않으면 우매한 짓을 하게 돼. (17.8)
“군자가 문물을 폭넓게 배우고 예법으로 자신을 제약한다면 선을 넘지는 않겠지!” (6.25, 12.15, 君子博學於文 約之以禮 亦可以弗畔矣夫. 9.10도 참조 博我以文，約我以禮)
"스스로(atta)에게 귀의하고 진리(dhamma)에 귀의하라. 다른 것에 의지하지 마라." 自燈明 法燈明
민법사례10
A주식회사의 경리부장 B는 약속어음 용지와 대표이사의 사용인감을 보관하고 있음을 기화로 1999. 5. 1. 약속어음 용지에 대표이사 기명날인을 하여 액면 금 1억원, 지급기일을 2000. 5. 1.로 하여 작성한 후, 자신이 개인적으로 1억원 부채를 부담하고 있던 C에게 기존의 차용금 채무에 대한 변제조로 발행하였다. 그 다음 날 C는 이를 D에게 선이자 및 비용을 공제하고 9천만원에 할인하면서 배서 양도하였다. 그 후 지급기일에 D가 지급제시를 하자, A주식회사는 위와 같은 경위를 발견한 후, 이 어음에 대해 부도처리를 하였다.
<문제1> D가 A와 C를 상대로 어음금을 청구할 경우, 다음에 관하여 설명하시오.
- A가 어음 위조의 항변을 하고, D는 표현대리의 항변을 할 경우 D의 어음금 청구는 받아들여지는가?
- 이 경우 만일 B가 어음의 최초 수취인을 자신으로 한 후 C에게 배서양도하는 방식을 취하였다면 달라지는 점이 있는가?
<문제2> D가 A와 B를 상대로 손해배상을 청구할 경우, 다음에 관하여 설명하시오.
- D가 A에 대하여 사용자책임을 묻기 위한 요건과 손해배상액의 산정상의 법리는?
- B가 D에게 3천만원을 배상하였을 경우, A가 부담하는 잔존금액의 계산방법은?
<문제3> D가 A에 대한 어음금청구소송에서 2000. 9. 1. D의 승소판결이 확정되었다고 가정하자.
- A가 피사취부도 조치를 취하면서 거래은행인 H은행에 1999. 6. 15. 예치하였던 1억원 별단예금에 대해 D가 승소판결문을 근거로 하여 2000.9.2. 지급청구를 하자, H는 A가 H은행으로부터 받았던 2000. 4. 1. 만기로서 연체중이었던 대출금채무 6천만원에 대해 2000. 9. 5. 대등액으로 상계한다고 A에게 통지하였다. H의 상계항변의 당부에 관하여 설명하시오.
- A가 피사취부도 조치를 한 것이 아니라 무거래 부도처리를 하여 은행에 예치한 별단예금이 없어 D는 승소판결을 받고도 달리 강제집행을 하지 못하고 있던 중 소멸시효 만료가 다가오자 D는 A를 상대로 다시 어음금 청구소송을 제기하였다. 이 경우 소의 이익 및 기판력 문제를 설명하시오.
- 시효중단을 위한 위 소송에서 D는 과거와 같은 증거를 제출하였는데, 이에 대해 A는 과거 소송에서 성립을 인정하였던 어음거래약정서와 차용증에 대해 증거조사과정에 ‘부지’ 의견을 제시하였다. 이에 대해 법원은 어떠한 조치를 취하여야 하는가?
<참고자료>
대법원 1995. 7. 14. 선고 94다19600 판결
대법원 1998. 1. 23. 선고 97다37104 판결
대법원 1999. 1. 29. 선고 98다27470 판결
대법원 2000. 2. 11. 선고 99다47525 판결
대법원 2000. 3. 14. 선고 99다67376 판결
대법원 2000. 3. 23. 선고 99다50385 판결
대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다20694 판결
대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다65073 판결
대법원 2004. 3. 26. 2003다34045 판결
대법원 2005. 12. 23. 선고 2003다30159 판결
대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다43767 판결
대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다61557 판결
정찬형, “표현대표이사의 어음행위에 대한 회사의 책임” 고려법학 42호(2004. 4.)
손철우, “다액의 채무를 부담하는 부진정연대채무자가 일부 변제한 경우 그 변제의 효력” 민사판례연구 25권(2003. 2.)
지원림, “기존채무와 관련하여 어음이나 수표가 교부된 경우의 민법상 법률관계” 고시계 45권 5호(519호)(2000. 5.)
민법사례9
[답변 제출 불필요. 수업시간 중 토론]
소프트웨어 기술자 김갑동은 유마이너스(U-)라는 SNS솔루션 회사에 스카우트 되어 약3년간 근무하였다. 그러나 김갑동의 실적이 별로 신통찮았고, 유마이너스 경영진과의 불화도 생겨서 유마이너스의 이사진은 김갑동과의 관계를 정리하는 것이 좋겠다고 판단하고, 적절한 방법으로 퇴사를 협의하기로 결의하였다.
유마이너스의 대표이사 이을순은 김갑동과 여러차례 면담을 거쳐 이런 저런 가능성을 협의하였고, 김갑동은 퇴사하지 않고 버틸 경우 여러 불이익이 있을 것을 고려하여 명예롭게 자진 퇴사하는 모양세를 갖추기로 결심하였다. 김갑동과 유마이너스 간에는 스톡옵션 계약이 있었고, 이 계약에 의하면 김갑동은 유마이너스의 보통주식을 5만주를 액면가(10만원)의 150%에 구입할 수 있는 스톡 옵션을 가지고 있으나, 자진 퇴사할 경우 퇴사일로부터 3개월 이내에 스톡옵션을 행사하지 않으면 모든 권리는 자동으로 소멸하며, 해고될 경우에는 1년 6개월 내로 스톡옵션을 행사하여야 하도록 규정되어 있다.
김갑동이 스톡옵션을 행사할 경우 유마이너스는 정산방법 또는 매도방법으로 김갑동의 스톡옵션 행사에 응하여야 하도록 규정되어 있다. 정산방법은 김갑동이 스톡옵션을 행사하는 날 기준으로 유마이너스 주식의 시장 가격과 스톡옵션 행사가격(액면가의 150%) 간의 차액을 유마이너스가 김갑동에게 지급하는 것이고, 매도방법은 유마이너스의 보통주식을 김갑동에게 매도하는 방법이다.
김갑동은 자신이 사실상은 해고 당한 것이므로 퇴사일로부터 1년6개월의 여유를 가지고 스톡옵션 행사 시점을 결정할 수 있을 것이라고 생각했으나, 유마이너스는 김갑동이 자진 퇴사했으므로 3개월 내에 스톡옵션을 행사하여야 한다는 입장을 굽히지 않았다. 김갑동은 결국 퇴사일로부터 85일이 되는 날 스톡옵션을 행사하였다. 그때 유마이너스 주식의 시장 가격은 22만원이었다. 유마이너스는 매도방법을 선택하였고, 김갑동은 주식매수 자금 75억원을 조달하기 위하여 자신의 부동산을 담보로 제공하고, 고리의 융자를 받았을 뿐 아니라, 사방에 돈을 꾸어서 겨우 주식을 매수하였고, 매수 후 약 1달 내에 이를 모두 처분하여 110억원을 확보하여 융자를 모두 갚고, 자금조달 비용등을 제하고 30여억원의 이익을 취했다.
그러나, 그 후 유마이너스는 새로운 솔루션을 시장에 출시하여 큰 성공을 거두었고, 현재 그 주식은 약 주당30만원 가량을 호가하고 있다. 이에 김갑동은 유마이너스가 김갑동으로 하여금 스톡옵션을 조기에 행사하도록 강제함으로써 스톡옵션 계약을 위반하였고, 그 결과 자신은 더 나은 조건으로 스톡옵션을 행사할 수 있는 기회를 박탈당하였다고 주장하며 유마이너스를 상대로 손해배상을 구하는 소송을 제기하였다.
유마이너스 및 김갑동이 제기할 수 있는 주장은?
민법사례8
이 사건 토지는 김갑동의 소유였는데, 2005년1월에 김갑동은 이을순과 통정하여 그 명의를 이을순 앞으로 넘겼다.
2006.3.28 이을순은 부동산 개발 시행사인 안암건설에 이 토지를 220억원에 매각하는 계약을 체결하고, 안암건설은 그날 계약금 20억원을 이을순에게 지급하였다. 이 사건 토지는 토지거래허가 구역 내에 소재하고 있었으므로, 이을순과 안암건설은 토지거래허가를 신청해 두고 있었다. 한편, 안암건설은 매수 잔금 200억원을 두나은행으로부터 대출받아 지급하기로 이을순과 양해가 되었고, 이을순은 그러한 양해에 따라 2006.6.8일 이 사건 토지에 채권자를 두나은행, 채무자를 안암건설, 채권최고액을 445억원으로 한 근저당권 설정 등기를 경료하였다. 같은날 두나은행은 안암건설에게 350억원을 대출하였다.
안암건설은 두나은행으로부터 대출받은 350억원 중, 200억원은 이을순에게 매매 잔금으로 지급할 용도로 별도로 관리하고, 나머지 150억원은 건설 공사 대금으로 집행하기 시작하였다. 한편 2006.6.16일 두나은행은 이 대출채권과 근저당권을 타이거 유동화 전문법인에게 양도하고, 이 유동화 전문법인을 통하여 ABS를 발행하여 일반투자자들에게 매각하여 대출금을 조기에 회수하였다.
이러한 사정을 뒤늦게 알게된 김갑동이 취할 수 있는 조처와 관련하여 다음 질문에 답하라.
질문
1. 김갑동은 이 사건 토지의 반환과 이을순 명의로 경료된 소유권 이전 등기의 말소를 구할 수 있는가?
2. 김갑동은 두나은행 명의로 이사건 토지에 경료된 근저당권 등기의 말소를 구할 수 있는가?
3. 김갑동이 이을순에게 부당이득의 반환을 구할 수 있는가? 그럴 수 있다면 부당이득액은 얼마인가?
4. 김갑동이 이을순의 매매계약을 추인하고, 이을순이 안암건설로부터 지급받은 토지 매매 대금을 김갑동에게 반환하라고 요구할 수 있는가? 이 경우, 토지 매매 대금의 반환을 구하는 것에 더하여, 저당권 설정으로 이을순이 취득한 이득의 반환을 구할 수도 있는가?
참조 판례
98다34126
98다27623
2000도137
2001다22833
96다47586
2005다34711