1. 의의
채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사 (404조)
2. 요건
- 청구권보전의 필요:
- 채무자가 무자력이어야 하나? 채무자가 국가인 경우 (86나286)
- 담보부 채권의 경우
- 금전채권보전을 위한 경우
- 특정청구권의 보전을 위한 경우
- 보전하고자 하는 채권의 이행기 도래
예외: 법원의 허가를 얻은 경우 / 채무자가 (제3채무자에 대하여) 가지는 채권을 보전하는데 그치는 행위
- 채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않고 있을것
- 채무자의 승락 불필요, 채무자의 의사에 반하여서도 행사 가능
3. 대위행사될 채무자의 권리
- 일신전속적인 것이 아닐것, 양도금지 채권이 아닐것 80다1351
- 소유권이전등기 청구권
- 원인무효등기의 말소, 명의신탁해지, 담보권소멸등을 이유로한 등기말소
- 물권적 청구권 (반환, 방해배제등)
- 관리행위: 채권추심, 담보권실행, 소제기
4. 제3채무자의 보호
- 채무자에 대하여 가지는 항변권 행사
- 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권의 경우: 97다31472 (피보전채권이 시효로 소멸하였다는 항변을 배척)
- 대위소송의 당사자 적격의 문제 - 직권조사 사항
- 피보전 채권이 변제로 소멸한 경우
- 피보전 채권이 동시이행의 항변권에 제약된 경우?
5. 채무자의 보호
- 대위권행사하는 채권자 - 채무자의 관계는 사무관리에 유사
- 채권자의 비용상환청구권, 채무자에 대한 성실의무 (734조3항)
- 대위권을 소송상 행사한 경우 - 기판력 문제
- 채무자가 소송고지를 받았거나 소송참가를 한경우 (민소, 제79조)
- 채무자가 소송제기를 알았던 경우 74다1664
- 대위행사 결과의 수령권
- 대위권 행사는 채권자의 채권을 보전하는데 필요한 범위 내에서만 행사 (견련성 문제)
6. 대위권 행사의 통지 - 채권자 보호
- 채권자가 대위권 행사를 채무자에게 통지하면 채무자는 그 권리의 처분으로 채권자에게 대항하지 못한다.
- 채무자가 다른 경로로 채권자의 대위권 행사를 알게된 때에도 위와 같다. 2000다27343
- 채권자에게는 대항할 수 없으나, 채무자 - 제3채무자 간에는 유효한 면제, 해제, 채권양도등임
7. 사례
- 부동산이 전전 매수 되었으나 원인무효임이 밝혀져 최후매수인이 계약을 해제하고 손해배상을 구하는 경우, 최후매수인은 중간자들의 무자력을 입증할수 있으면 이들을 순차로 대위하여 최초매도인에게 손해배상청구 가능. (채권자 수령을 허용) 67다2440
- 임차보증금 채권에 대하여 전부명령을 받은 전부채권자는 임대인을 대위하여 임차인을 상대로 임차물을 임대인에게 반환 할것을 청구할수 있다. (이경우 임대인의 무자력을 입증할 필요는 없음: 강한 견련성) 83가합4501, 88다카4253
- 여관건물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그 등기를 해주어야 할 채무자가 제3자에 대하여 가지는, 다른 건물에 대한 말소등기청구권을 대위 행사 할수 있을까? 93다289
- 임차보증금에 대한 전부명령이 임대인에게 송달된 다음 임대인이 임대차기간연장을 해준 경우 86나229
- 임대차 계약성립후 임차인이 목적물을 인도받기 이전에 제3자가 점유하게 된 경우, 임차인은 임대인을 대위하여 그 제3자에 대하여 목적물 명도를 구할 수는 있을것. 4290민상637
- 미등기 신축 건물을 매수하여 아직 등기를 마치지 아니한 매수인은 그 건물의 소유권을 원시취득한 매도인을 대위하여 그 건물을 무단 점거하는 제3자를 상대로 건물명도를 구할수 있고, 이때 채권자인 자신에게 직접명도할것을 요구할수 있다. 79다1928 (매도인은 訴外)
- 미등기 私有토지이나, 소유자가 누구인지 정확히 모르는 토지에 대한 시효취득자가 그 시효완성 이후에 이루어진 제3자 명의의 보존등기가 원인무효라고 주장하는 경우, 시효취득자는 성명불상자를 대위하여 제3자 명의의 보존등기의 말소를 구할 수 있다. 91다9312
