1. 연혁
- 현실매매에서 매매약정으로
- 약정으로만 성립
매매는 만민법에 의거한 것이어서 합의로 이루어지고 격지자 간에도 使者나 書信을 통하여 구속력있게 맺어질 수 있다. Dig.18.1.1.2
- 계약금
- 고전 로마법: 단순히 약정에 대한 증거로서 기능
흔히 매매와 관련하여 계약금 명목으로 지불되는 것이 있는데, 그 취지는 계약금이 없이 합의만으로는 매매가 완성되지 아니한다는 것이 아니라, 계약금을 주고 받았다는 점이 매매대금에 대한 약정이 있었음을 보여주는 증거로 될 수 있다는 데 의의가 있다. Dig.18.1.35pr. Also see Gai. iii.139.
- 고대 그리스법: 구속력있는 계약성립의 요건; 위반의 경우 배액 상환.
- 고전 후기 로마법: 계약금의 성격이 약간 다름
- 매매가 서면화될 것으로 예정된 경우, 서면 작성 이전이더라도 계약금이 수수되었다면 구속력 있는 매매 인정
- 서면작성이 예정되지 않은 매매의 경우, 계약금은 여전히 증거가치를 가지는데 불과. Inst.3.23pr.
- 계약금 수수가 해제권 유보로 해석될 여지 있음. C. 4.21.17pr
- 고전 로마법: 단순히 약정에 대한 증거로서 기능
2. 매매 목적물
- 자유인 매매의 경우
여러 논자들은 자유인을 매매하는 것도 매매 당사자들이 그 점을 몰랐다면 가능하다고 한다. 또한 매도인이 그 점을 알아도 매수인이 그를 모르면 매매가 유효하다고 한다. 한편, 매수인이 자유인을 산다는 점을 알고 있으면 매매는 효력이 없다고 한다. Dig.18.1.70
- res divini iuris의 경우
- 원칙적으로는 무효, 그러나 지급된 대금은 condictio로 회수 가능. Dig.18.1.22 and 23
- 그러나 매매계약상의 구제수단이 인정될 경우도 있음:
神物, 宗敎物 또는 公物인지 모르고 이를 私有地로서 매입한 자는, 비록 買受가 유효하지 않지만, 買受人訴權으로써 賣渡人을 상대로 제소할 수 있다. 그래서 그는 기망 당하지 않았더라면 누렸을 이익의 배상을 구할 수 있다. Dig.18.1.62.1
매장지를 매장지로서(pro puro) 구입한 경우에는 actio in factum이 가능하다는 설명있음 Dig.11.7.8.1
유帝는 자유인 매매와 神法物 매매를 같이 규정 (매도인의 기망이 있은 경우에만 신뢰 이익 배상, quod sua interest deceptum eum non esse) Inst.3.23.5
- 장물 매매의 경우
매수인과 매도인이 모두 그 물건이 장물인 것을 안 경우에는 어느 쪽도 채무에 구속되지 아니한다. 만일 매수인 만이 이를 안 경우에는 매도인은 채무를 부담하지 아니하고, 약속한 급부를 이행하지 아니하는 한 그 매매로부터 어떠한 채권도 주장할 수 없다. 매도인은 장물인 점을 알고, 매수인은 모르는 경우 매매는 양자를 모두 구속한다. Dig.18.1.34.3
- emptio spei
그러나 때로는 목적물이 없어도 賣渡가 인정되는데, 그 물건이 생길 가능성 자체를 買受하는 경우가 그러하다. 이것은 물고기, 새 또는 投擲喜捨物의 捕獲分이 買受되는 경우에 일어난다. 이때 아무것도 포획된 것이 없는 경우에도 買受는 당사자를 구속한다. 왜냐하면 希望의 賣買이기 때문이다. 또 투척희사물로서 획득 하였다가, 追奪되는 경우에도 그로 인하여 買受人에게 어떠한 채무를 부담하는 것도 아니다. 왜냐하면 이런 내용이 합의된 것으로 인정되기 때문이다. D.18.1.8.1
'내가 상속받는 것이 있으면 이를 너에게 판다'는 약정도 매매로 인정된다. 실제로 상속재산이 있을지는 불분명하지만 상속재산이 있을 것이라는 가능성 자체를 거래하는 것이고, 이는 어망에 잡힐 고기를 파는 것과 마찬가지다. Dig.18.4.11
- 타인 소유물의 매도
타인의 물건을 처분할 수 있다는 것은 의심의 여지가 없다. 그것도 매매이기 때문이다. 그러나 매수인이 그 물건을 박탈당할 여지는 있다. Dig.18.1.28
3. 'culpa' in contrahendo?
- 어떤 물건에 대하여 매매 합의가 있었다 해도, 매매 합의 이전에 그 물건이 이미 멸실되었다면 매매의 효력은 없다. 매수인이 이를 몰랐다면 구제받을 수 있으나 다만 그 不知가 방만함에 기인한 것이 아닌 경우에 한한다. Dig.18.1.15pr.
- 민법 제535조, 민법개정안 중 관련부분
4. 매매 대금
- 교환과 매매의 차이
- Sabinian view: 매매는 교환에 기원을 두고 있고, 교환도 매매소송의 적용이 있다는 취지. Gaius가 소개하는 바에 따르면:
나의 스승들은 다른 물건으로도 대금을 치를 수 있다는 견해를 취했다. 왜냐하면 물건을 서로 교환하는 방식으로 사고파는 약정을 유효히 할 수 있다고 흔히 여기기 때문이다. 교환은 매매의 가장 오래된 형태이다. Gai.3.141
- Sabinian view: 매매는 교환에 기원을 두고 있고, 교환도 매매소송의 적용이 있다는 취지. Gaius가 소개하는 바에 따르면:
- Proculian view: 매매는 교환과는 다르다. 금전으로 대금이 정해진 경우에만 매매소권이 허용된다는 취지. 교환의 경우에는 누가 매수인이고, 누가 매도인인지 알 수 없다. Dig.18.1.1.1
- 그러나 대금 전액이 금전으로 정해져야 하는 것은 아님:
- 너에게 건물을 팔면서 대금을 정함과 동시에 나의 다른 건물을 네가 수선해 주기로 한 경우, 매도인 소송으로 약속한 수선을 강제할 수 있다. 그러나 [대금 약정 없이] 건물 수선만을 약정한 경우에는 매매가 이루어진 것으로 볼 수 없다. Dig.19.1.6.1
- 眞正性(pretium verum)
값을 정하여 물건을 파는 것으로 하되 증여할 의도로 대금을 받아내지 아니한다면 賣渡하는 것으로 볼 수 없다. Dig.18.1.36
- 확정(가능)성(pretium certum)
- 네가 산 가격(quanti tu eum emisti)으로 내가 사겠다는 약정 Dig.18.1.7.1
- 내 금고에 들어있는 액수(quantum pretii in arca habeo)로 사겠다는 약정 Dig.18.1.7.1 (의문 있음; Daube, Zimmermann)
- 적어도 일부가 확정되어 있으면 매매는 유효: 100에 이 토지를 사되, 내가 그보다 높은 가격으로 팔게되면 그 차액도 지불하기로 한 경우, 매매는 유효하다. Dig.18.1.7.2
- 제3자에게 가격 결정을 맡긴 경우:
- 가격은 확정적이어야 한다. 그러나 티티우스가 정하는 가격에 사고팔기로 하는 약정을 우리 둘이 한 경우, 라베오는 이 약정은 효력이 없다하였고, 카시우스는 그 견해를 지지하였다. 오필리우스는 이 경우 매매의 효력을 인정하였고 프로쿨루스는 그 견해를 따랐다. Gai.3.140
- 유帝는 정지조건부 계약으로 파악. Inst.3.23.1; C.4.38.15.1
- 거래의 일방이 가격을 정하기로 약정한 경우? Dig.18.1.35.1
- 공정성? (pretium iustum)
- 매매의 성질상 비싼 물건을 헐값에 사거나, 싸구려 물건을 비싸게 팔면서 상대방으로부터 이득을 취하는 것은 용인된다. 賃契約에 있어서도 마찬가지다. Dig.19.2.22.3 Dig.4.4.16.4, 도 같은 취지.
- 그러나 협상의 자유와 신의성실의 제약은 공존한다:
- 임계약이 맺어진 이상, 상대방의 기망행위를 입증하지 못하는 한 임료가 작다는 이유로 그 계약을 파기할 수는 없다. Dig.19.2.23
- 그러나 mutuum 의 경우, 12표법 이래 다양한 이자제한입법이 있어왔음. (유帝 시절에는 4-8% 상한이 적용)
- laesio enormis
비싼 물건을 너 또는 네 부친이 헐값에 팔아치운 경우에는, 판결을 통하여, 받은 가격을 매수인에게 반환하고 토지를 돌려 받거나, 매수인이 원한다면, 적정한 가격에 못미치는 부분을 보충해주고 그 토지를 보유하도록 하는 것이 인지상정에 부합한다. 진정한 가격의 절반에 못미치는 액수가 지불된 경우 헐값에 판 것으로 본다. C.4.44.2 (Diocletianus의 칙답서, 285 AD)
Imperatores Diocletianus, Maximianus . Rem maioris pretii si tu vel pater tuus minoris pretii, distraxit, humanum est, ut vel pretium te restituente emptoribus fundum venditum recipias auctoritate intercedente iudicis, vel, si emptor elegerit, quod deest iusto pretio recipies. Minus autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars veri pretii soluta sit. C.4.44.8 도 같은 취지.
-
- 그러나 이 귀절은 유帝 시절에 변작된 것이라는 주장 있음. 하지만 Diocletianus가 강력한 물가통제 정책을 강행한 것도 사실임.
- 중세 법률가들은 이 귀절의 확대해석을 통하여, '매수인'에게도 대가관계의 현저한 차이를 이유로 한 구제수단을 부여하고, 토지 뿐 아니라 동산매매에도, 그리고 매매 뿐 아니라 임계약 기타 대부분의 거래에까지 확장하여 적용.
- 적정가격은 사물에 고유한 가격(ex natura rei)이라거나, 원래의 구입가, 또는 제작 원가를 기준으로 파악하는 것이 아니라, '통상적으로 사람들이 평가하는 가격을 기준으로 확정(ex communi hominum aestimatione perpenditur)해야 하는 것으로 이해됨.
- Snell v. Beadle [2001] JLR 118 참조 (déception d'outre moitié de juste prix).
- 현재 대부분의 입법은 대가관계의 불균형만을 유일한 이유로 거래에 개입하지는 아니함 . 민법 제104조 참조.
5. 매수인의 채무/매도인의 구제 수단(actio venditi)
- 매매대금의 소유권이전 의무
우선 매도인은 매매목적물 자체를 제공하여야 한다, 즉 인도하여야 한다. ... 한편, 매수인은 매매대금을 매도인 것으로 되게 해 주어야 한다. Dig.19.1.11.2
- 목적물을 인도받은 때부터는 이자지급의무
매도인 소송에는 다음 사항들이 포함되어 있다: 먼저 매매 대금 청구 부분, 그리고 목적물을 인도받은 날 이후부터 매매대금에 대한 이자. 왜냐하면 목적물을 향유하는 때로부터 매매대금에 대한 이자를 지급함은 너무나 당연하기 때문이다. Dig.19.1.13.20
- 부대비용 지급의무
마찬가지로, 인도하기 전에 병든 노예를 치료하는데 든 비용이라든가, 매수인이 희망하였을 것으로 보이는 훈련에 소요된 비용은 물론이고, 나아가 라베오는 매도인의 잘못없이 노예가 사망한 경우에 그 장례에 든 비용도 매도인 소송으로 청구할 수 있다고 한다. Dig.19.1.13.22
- 목적물 인수의무
토지에 있는 석재를 매수한 자가 그것을 가져가기를 원하지 아니하는 경우, 매도인 소송을 통하여 이를 제거해 가도록 할 수 있다. Dig.19.1.9
- 수령지체
매수인이 수령을 지체하는 경우, 매도인은 잘못(culpa)이 아니라 악의(dolus malus)에 대한 책임을 진다. Dig.18.6.18
6. 매도인의 채무와 배상책임
- 목적물 제공의무
- 매수인이 목적물을 향유할 수 없게 된 경우
매도인이 확보해 주어야 할 점유의 이치상, 누군가가 그 점유를 법적으로 회수해 갈 수 있다면 [매수인게] 점유가 이전되지 않은 것으로 보아야 한다. Dig.19.1.3pr.
- actio auctoritatis: 당사자 간에 mancipatio 가 있은 경우
- stipulatio duplae: 당사자 간에 별도의 stipulatio 가 있은 경우
- 매도인은 2배액 배상을 약속해 줄 의무를 부담
별도의 합의가 없는 한, 매도인은 매수인에게 2배액 배상을 약속해 주어야 한다. ... 그러나 이는 모든 매매 목적물에 적용되는 것은 아니고, 고액의 가치를 가지는 물건, 예컨데, 진주, 귀금속, 비단 옷, 기타 저렴하지 않은 물건에 적용된다. 고등 안찰관의 고시에 의하여 노예매매의 경우 매도인은 2배액 보상의 약속을 하여야 하도록 되어있다. Dig.21.2.37pr. - 1.
- 2배액 배상이 표준적인 구제수단으로 정착
매도인이 2배액 배상의 약속을 거절한다는 이유로 소송이 제기되면 그 이유만으로 2배액의 배상판결이 내려진다. Dig.21.2.2
2배액 배상을 의도하였으나 착오로 1배액 배상이 약속된 다음 매수인이 목적물을 향유할 수 없게 되는 경우, 네라티우스는 매수인 소송을 통하여 그 차액을 배상 받을 수 있다고 한다. Dig.21.2.37.2
- 실 손해액(quod interest) 배상
노예를 판매한 매도인은 매수인에게 그 노예가 매도인 것이었더라면 누렸을 이익을 보상해 주어야 한다. 그래서 매수인이 그 노예의 자녀를 잃게 되거나, 매수인의 지시로 그 노예가 상속인으로 지정된 후 그 노예를 잃게 되면 매수인 소송(actio empti)을 제기할 수 있다. 매도인은 그가 판매한 노예를 매수인이 간직할 수 있게 해줄 의무가 있는 것과 마찬가지로 그 노예를 통하여 매수인이 획득할 수 있었을 것들을 향유하도록 해 주어야 한다. Dig.21.2.8
- 상당인과관계
목적물이 인도되지 아니한 경우 매도인이 부담하는 배상액은 그 목적물과 관련이 있는 한도 내에서 매수인이 획득하였을 일체의 이익이 고려되어야 한다. 따라서 포도주를 구입한 매수인이 이를 되팔아 얻을 수 있었던 이익은 포함되지 아니하고, 곡물을 매수하였으나 배달되지 아니하여 식구들이 굶주린 경우에도 곡물의 가액이 배상되어야 하는 것이지 굶어죽은 노예가 고려되어야 하는 것은 아니다. Dig.19.1.21.3
7. 매도인의 담보책임
- 고등 안찰관의 고시:
노예를 판매하는 자는 그 노예의 질병 또는 결함이 무엇인지, 도망노예, 방랑노예, 또는 해악물 양도 소송의 목적이 아닌지를 고지하여야 한다. ... 이를 어기고 판매한 경우 또는 노예가 판매 당시 고지하거나 약속한 것과 다른 경우 구제 수단은 우리의 결정에 따른다. 우리는 또한 매수인 또는 이해관계인에게 계약해제를 목적으로 하는 소권을 부여한다. Dig.21.1.1.1
- '질병 또는 결함'은 육체적인 하자를 지칭함
- 도박, 주벽, 폭식, 거만, 거짓, 싸움질이 잦은 노예는 '하자있는 노예'라고 할 수 없음. Dig.21.1.4.2
- 그러나, 매도인이 그러한 사정을 알고 이를 숨기고 판 경우에는 매수인 소송은 가능. Dig.21.1.4.4
- 판매 당시의 보장 사항 (dicta 또는 promissa)
물건을 판매함에 있어 단순한 선전에 불과함이 명백한 경우에 매도인은 그 말에 구속되지 아니한다. 예컨데, 노예가 잘 생겼다, 집이 잘 지어졌다 등의 말이 그러한다. 하지만 노예가 학식이 있다거나, 기예가 있다는 말은 구속력이 있다. 왜냐하면 그 경우 더 비싼 값으로 팔리기 때문이다. Dig.18.1.43pr.
매도인의 보장이 구속력이 없는 또 다른 경우는 사태가 명백하여 매수인이 모를 수 없는 경우인데, 예를 들면, 안구가 뽑혀진 노예를 구입하면서 그 노예가 정상이라는 점에 대하여 구두 서약을 받은 경우가 그러하다. 그러한 구두 서약은 매수인이 스스로를 속인 부분을 제외한 나머지 신체 부분이 정상이라는 취지라고 보아야 한다. Dig.18.1.43.1
- 안찰관의 고시에 규정된 사항에 대한 보증이 없은 경우 매수인은 2달 내에, 하자의 유무를 불문하고, 계약 해제를 요구할 수 있음 Dig.21.1.28
- Actio redhibitoria:
- 하자가 명백하게 된 때로부터 6개월 내에 제기 가능 Dig.21.1.1.1; Dig.21.1.55
- 원상회복의무: 매매가 없었던 것과 같은 상태로 환원할 의무
- 율리아누스는 계약해제 소송의 경우 양자, 즉 매도인과 매수인 모두가 원상회복되어야 한다고 한다. Dig.21.1.23.7
- 노예가 매수인의 재산을 절취하거나, 다른 이의 재산을 절취하여 매수인이 배상해 준 경우, 매도인이 그 손해를 배상해주지 아니하는 한 그 노예를 매도인에게 반환하라는 판결이 나지는 아니한다. 또한 율리아누스는 매도인이 그 노예를 반환받기를 원하지 않는 경우에는 어떠한가에 대하여, 그 노예의 구입가액을 반환하는 외에는 매도인이 어떠한 배상책임도 지지아니한다고 한다. 그 경우 매수인에게 생기는 손해는 매수인의 잘못으로 인한 것이므로 그 스스로가 부담해야 한다. 왜냐하면 매수인은 그 노예를 해악물로서 양도할 수 있었음에도 그러지 아니하고 손해배상의 길을 선택하였기 때문인데, 율리아누스의 이 견해는 세련된 것이다. Dig.21.1.23.8
- 매매 대금, 이자, 매도인의 희망에 따라 매수인이 지급한 비용(eg. 병든 노예를 치료하는데 든 비용), 매수인이 지급한 세금 등이 반환 대상임 Dig.21.1.27; Dig.21.1.30.1
- 매수인은 그 노예를 통하여 취득한 것을 모두 매도인에게 반환하여야 함. 매수인의 잘못으로 취득하지 못한 것이 있으면 그 액수도 매도인에게 보상하여야 함. Dig.21.1.23.9 (quid ad emptorem pervenit vel culpa eius non pervenit)
- Actio quanti minoris:
- Dig.21.1.38pr. 하자를 발견할 수 있은 때로부터 1년 내에 제기 가능.
- 명시적으로 담보책임을 배제하는 것도 가능: sale 'sub corona'
- 가축 매매의 경우 장식품, 보조 용구등을 착용하여 전시하였으면, 그들도 매매의 대상이 된 것으로 해석 Dig.21.1.38pr (60일 내에 보조 장식품 인도 청구 가능)
- 매도인의 惡意나 過失을 요하지 아니함
고등 안찰관이 담보할 것을 명한 사정들에 대하여 매도인이 몰랐다 하더라도 매도인은 책임이 있다는 것을 알아두자. 이것이 부당한 것도 아니다. 매도인은 그러한 사정들을 조사하여 알 수 있었고, 매수인으로서는 매도인이 몰라서 그랬는지, 알고도 속여서 그랬는지를 상관할 이유가 없다. Dig.21.1.1.2 또한 Dig.19.1.11.7 도 참조.
8. Actio empti
- caveat emptor
- actio empti 는 매도인의 기망수단, 고의, 중과실(dolus)이 있는 경우에 한했음
- 'Cum in vendendo rem eam scisset et non pronuntiasset, emtori damnum praestari oportere' (Cicero, De officiis, 3, xvi-66)
- 매도인이 [매매목적부동산에] 役權의 부담이 있다는 것을 알고서도 매수인에게 이를 숨긴 경우, 매수인이 役權의 부담을 몰랐다면 매매에 기한 소송을 제기하여 매도인의 책임을 물을 수 있다. 신의성실에 반하는 것이면 모두 매수인 소송의 대상이 된다. Dig.19.1.1.1
- 도망노예라거나, 해악노예라는 점을 알면서 그 사정을 모르는 나에게 네가 이를 판매한 경우, 설혹 2배액 배상을 약속하였더라도 나는 매수인 소송(actio empti)을 제기하여 그 점을 알았더라면 내가 있었을 상황을 확보할 수 있다. 서약보증에 기한 소송은 나의 물건이 없어지기 전에는 제기할 수 없다. Dig.19.1.4pr.
- 그릇을 나에게 판매하면서 일정량을 담을 수 있다거나, 일정 중량이라고 말한 경우, 그에 못미치면 매수인 소송을 제기할 수 있다. 그릇을 나에게 팔면서 결함이 없다고 확약하였으나, 결함이 있다면 그 결과로 내가 입은 손해를 배상하여야 한다. 하지만 그러한 확약을 한 바 없다면 악의나 중과실의 한도 내에서 너는 배상 책임이 있다. 그러나 라베오는 이와는 달리 반대의 특약이 없으면 결함이 없는 물건을 제공해야 한다고만 하였는데, 이 견해가 옳다. Dig.19.1.6.4 또한 Dig. 19.1.13.3 참조 (non debuit facile quae ignorabat adseverare).
- 안찰관의 담보책임 규정이 actio empti에 편입됨; 그 결과 매도인의 고의, 과실을 불문하고 quod actoris interest를 매수인 소송으로 배상받을 수 있게 됨. Dig.19.1.13pr. 참조.
- 모르고 판 경우라면, 매매 소송에서 매도인이 배상하여야 할 것은 그 사정이 알려졌었다면 형성되었을 [더 저렴한] 매수가격과의 차액에 한한다 (quanto minoris essem empturus, si id ita esse scissem)
- 알고도 잠자코 있음으로써 매수인을 속인 경우 (si vero sciens reticuit et emptorem decepit) - 매수인 소송은 일체의 손해(omnia detrimenta)를 배상받는데 사용될 수 있음. 즉, 채무의 내용에 좇은 이행이 있었더라면 처했을 상황을 확보해 주어야 함 (quod interfuit idonea venisse erit praestandum).
- 계약해제권도 actio empti의 내용으로 됨
- 매수인은 처녀를 산다고 믿었으나 그렇지 않은 여자가 매도된 경우, 매수인의 착오를 알고도 매도인이 그대로 두었다면 이는 계약해제의 사유가 되지 아니한다는 견해도 있으나, 매수인 소송을 제기하여 매매를 해소할 수 있다는 것이 옳다. 이때 매매 대금은 환불되어야 하고, 여자는돌려 주어야 한다. Dig.19.1.11.5
- 계약해제도 매수인 소송의 내용을 이룬다고 라베오와 사비누스는 생각하였고, 나도 이 견해에 찬성한다. Dig.19.1.11.3 (Ulpianus 32 ad ed.)
- 유帝 시기에는 안찰관제도가 폐지되었으나 actio quanti minoris, actio redhibitoria는 여전히 잔존, 적용범위가 확대되어 동산, 부동산 매매에 모두 적용 (actio empti와 병존, 당사자가 선택 가능; 그러나 제소 기간의 차이있음. actio empti는 30년 간 존속, C.7.39.3.1 )
- 프랑스 민법 제1641조: Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage, que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix, s'il les avait connus.
- 독일민법 s. 459
- 우리 민법
9. 소유권의 이전
- 처분행위 (mancipatio, in iure cessio, traditio)
- 프랑스 민법 제1583조
- Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé.
- 매매 대금 지급 및 이와 유사한 경우
- Dig.18.1.19,
- 매매의 경우 목적물이 양도되더라도 매매대금이 지불되거나, 다른 방법으로 만족을 얻거나, 보증인 또는 담보물이 제공되기까지는 목적물이 매수인 것으로 되지 아니한다. ... 그러나 매도인이 매수인의 자력을 신뢰한 경우에는(si is qui vendidit fidem emptoris secutus fuerit) 즉시로 매수인이 소유권을 취득한다. Ins. 2.1.41
10. 위험의 이전
- 서을오, 민법 제537조 위험부담법리의 역사적 변천
- casum sentit dominus
- periculum est emptoris
- 매도인의 보관책임은 남의 물건을 무상사용하는 자의 책임과 같은 바, 자신의 재물에 기울이는 주의보다 더 엄중한 주의가 요구된다. Dig.18.6.3
- 인도(traditio)를 기준으로 판단하는 듯한 귀절
- 팔린 침대를 안찰관이 公路에 있다는 이유로 폐기한 경우, 매수인에게 이미 배달되었다거나, 매수인의 사정으로 배달되지 못하고 있던 중이었다면, 그 위험은 매수인이 감수하여야 함이 명백하다. Dig.18.6.13
- 매수인은 안찰관이 불법하게 침대를 폐기한 경우 그를 상대로 아퀼리아 법에 따른 손해배상을 구할 수 있고, 매도인을 상대로 매수인 소송을 제기하여 매도인이 안찰관을 상대로 가질지 모르는 소권을 위부할 것을 구할 수 있다. Dig.18.6.14
- 그러나 배달되지 아니하였고, 배달되지 아니한 것이 매수인의 수령지체 때문이 아니라면 매도인의 위험으로 된다. Dig.18.6.15pr.
- 인도(traditio)여부를 전혀 언급하지 않는 귀절
- 루키우스 티티우스가 독일 라인강 저쪽에 있는 토지를 매수하고 대금의 일부를 지불하였다. 매수인의 상속인들을 상대로 잔금지급을 구하는 소송이 제기되자, 황제의 명령에 의해 그 토지의 일부는 분할되었고, 일부는 퇴역군인에 대한 보상으로 지급되었다는 항변이 제기되었다. 이 경우 목적물의 위험이 매도인에 부과될 수 있는지에 대하여 파울루스는 매매계약 이후에 목적물이 박탈됨으로 발생하는 위험은 매도인에게 부과될 수 없으므로, 위와같은 경우, 매도인은 매매 대금을 청구할 수 있다. Dig.21.2.11pr.
- 매도인의 책임
- 네가 나에게 토지를 매도하였는바, 명도하기 전에 그 토지가 공유지로 되더라도 너는 매수인 소송의 대상이 된다. 하지만 이 말은 대금을 돌려 줄 책임이 있다는 것이지, 그 토지를 명도 받았다면 내가 누렸을 이행이익을 배상하여야 하는 것은 아니다(ut pretium restituas, non ut etiam id praestes, si quid pluris mea intersit eum vacuum mihi tradi). Dig.19.2.33
- 매매가 이루어진 후에 홍수로 인하여 토지가 증가하거나 멸실한 경우, 그 이익이나 손해는 매수인에게 귀속한다. 매매 후에 토지 전부가 강물에 잠겼다 해도 그 위험은 매수인의 것이다. 이득이 생긴 경우 그것도 매수인의 것이 되는 것과 같은 이치다. Dig.18.6.7pr.
- 조건 미성취 기간 중의 위험 :
- 특약이 없는 한(Dig.18.6.10), 위험은 이전하지 아니함
- 그러나, 조건이 성취되면 위험은 소급적으로 이전
- 조건 미성취인 중에 목적물이 인도된 경우, 매수인은 usucapio의 개시를 주장할 수 없고, 그 사이에 목적물이 멸실되면, 매매대금은 환불되어야 하고, 그사이 발생한 과실은 매도인의 것이다. ... 그러나 목적물이 손상되긴 하였으나, 잔존하는 경우에는 그 손실은 매수인의 것이라고 하겠다. Dig.18.6.8pr.
- 유帝 시기의 입장
- 매매계약이 체결되면 (가격에 대한 합의가 있으면 서면이 작성되지 아니하더라도 당장 유효한 계약이 성립함은 이미 말하였다), 매매 목적물의 위험은 그 즉시 매수인의 것으로 되며, 그 물건이 매수인에게 인도되지 아니하여도 그러하다. Inst.3.23.3
