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1. 취지

  • 대리권 없이 한 대리행위 - 원칙적으로, 무효
  • 본인이 추인하면 - 소급하여 유효
  • 본인이 추인하지 않는 경우 상대방 보호의 필요

2. 본인의 추인/추인거절

  • 본인이 상대방 또는 무권대리인에게
  • 무권대리인에게 추인하였음을 상대방이 모르는 경우 (132조)
  • 추인의 소급효 - 그러나 제3자의 권리를 해하지 못함 (133조)
  • 90도2190
  • 무권리자의 처분행위에 대한 추인

3. 상대방의 催告권(131조)

  • 본인에게 추인여부의 확답을 최고
  • 정한 기간내에 본인이 확답을 발하지 아니하면 추인거절로 봄

4. 상대방의 철회권(134조)

  • 본인이 추인하기 전까지
  • 거래당시 ‘대리인’에게 대리권이 없었음을 몰랐던 경우에 한함

5. 무권대리인의 책임(135조)

  • 책임의 근거: *위험귀속설* / 무권대리인의 ‘묵시적 의사’에 따른 효력 / 신뢰책임설
  • ‘대리인’이 대리권 없음을 상대방이 알 수 있었거나, ‘대리인’이 무능력자인 경우에는 적용 없음 (135조2항)
  • 책임의 내용 - 상대방의 선택에 따라
    • 계약의 이행 -
      • 그러나, 무권대리인이 적극적으로 계약상의 권리의무를 원용할 수는 없다.
      • 상대방의 이행청구에 따라 이행할 때에 비로소 반대급부청구권, 동시이행의 항변권, 대금감액, 하자담보, 손해배상청구권등 행사가능
    • 손해배상 - 이행이익의 배상
  • 대리권없는 ‘복대리인’의 책임
    • 대리인에 의한 선임이 없었음에도 ‘복대리인’으로 상대방과 거래한 경우 - ‘복대리인’책임
    • 무권대리인에 의하여 선임된 ‘복대리인’이 상대방과 거래한 경우
      • ‘복대리인’임을 밝혔는지 여부에 따라?
      • ‘복대리인’책임설
      • *’대리인’책임설*
  • 表見대리가 성립할 수 있으니, 본인에게 청구하라는 주장을 무권대리인이 제기할 수 있을까?

6. 상대방 있는 단독행위의 경우 (136조)

1. 취지

  • 대리권 없이 행하여진 대리행위에 대하여 일정한 경우 본인에게 책임을 지우는 제도
  • 대리행위의 거래상대방 보호
  • 외관책임설 (무권대리설)

2. 유형

  • 본인이 대리권수여의 표시를 상대방에게 한 경우 (125조)
  • 권한을 넘은 대리행위 (126조)
  • 대리권소멸 후의 대리행위 (129조)

3. 당사자들의 대응

  • 본인은: 추인함으로서 무권대리행위에 효력을 스스로 부여할 수 있고 (130조),
  • 상대방은:
    • 表見대리의 성립을 주장하여 본인에게 책임을 묻거나,
    • 무권대리인에게 계약의 이행, 손해배상을 구할 수 있음 (135조)
    • 본인에게 추인여부를 최고하거나 (131조), 추인이 있기전에 철회 할 수 있음 (134조)
  • 무권대리인은: 表見대리의 성립을 주장하더라도 책임을 면하지 못함

4. 대리권수여의 표시를 상대방에게 한 경우 (125조)

  • 대리권수여표시(통지)의 방법
  • 상대방의 善意, 무과실
  • 법정대리권의 경우
    • 부부간의 일상가사대리권
    • 행위무능력자에 대한 법정대리권?
  • 상법상의 表見대리: 명의대여자의 책임 (상24조), 表見지배인 (상14조), 表見대표이사 (상395조)

5. 권한을 넘은 表見대리(126조)

  • 기본대리권
    • 사실행위의 위임이 있은 경우도 기본대리권이 있는 것으로? 91다32190 (부인), 61다192 (불명확)
    • 125조 (대리권수여표시), 129조 (대리권소멸)에 의한 ‘表見대리권’도 기본대리권으로 봄 69다2149
    • 법정대리권? 후견인 97다3828, 재산관리인등이 가지는 대리권도 기본대리권?
    • 부부간의 일상가사대리권 80다2077 81나524
  • 대리행위가 있었을 것 - 2001다49814, 92다52436
  • 정당한 이유
    • 무과실설
    • 객관적, 독자적 판단설
    • 상대방이 입증
    • 98다18988

6. 대리권소멸 후의 表見대리(129조)

  • 대리권의 소멸
    • 원인된 법률관계의 종료, 수권행위의 철회, 대리인의 파산 등
    • 법정대리권이 소멸한 경우에도 적용?
    • 부부관계의 해소로 부부간의 가사대리권이 소멸한 경우
  • 상대방의 선의, 무과실
    • 상대방은 무과실로 추정
    • 상대방에게 과실이 있었음은 본인이 입증
  • 97다55317

1. 뜻

  • 대리인이 자기 책임하에 선임한 본인의 대리인
  • 본인의 부탁을 받아 대리인이 본인의 대리인을 선임한 경우와는 다름

2. 복임권

대리권/표견적 대리권에 기초하여 인정되는 자격수여 권능 97다55317

  • 임의대리인 - 본인의 승낙 / 부득이 한 사유 (120조)
  • 법정대리인 - 당연한 복임권 / 부득이 한 사유가 있은 경우 책임 감경 (122조)
  • 97다56099 (아파트 분양업무를 위임받은 자의 복임권) / 93다21156 (채권자를 특정하지 아니한 채 부동산을 담보로 금원차용을 부탁한 경우의 복임권)

3. 복대리인의 권한, 권리, 의무

  • 본인의 대리인 (123조1항)
  • 본인과 복대리인 간의 원인관계(복위임, 하도급 등)에 따른 권리의무 발생 (123조2항, 682조2항)
  • 복대리인의 대리권은 대리인의 대리권을 초과할 수 없다

4. 대리인 / 복대리인의 책임

  • 복임권 행사에 불구하고 여전히 본인의 대리인
  • 임의대리인의 경우
    • 자신이 선택한 복대리인에 대하여 그 선임, 감독에 대한 책임
    • 본인이 지명한 복대리인에 대하여는 악의인 경우에 한하여 책임
  • 법정대리인의 경우
    • 복대리인의 행위에 대한 일체의 책임
    • 부득이 한 사유로 임명된 복대리인에 대하여는 선임, 감독 책임만
  • 대리인의 책임 근거: 위임관계상의 채무불이행 책임?

5. 복대리관계의 종료

  • 복대리인의 사망, 금치산, 파산
  • 대리인과 복대리인 간의 원인된 법률관계의 종료
  • 대리인 또는 본인이 授權행위를 철회한 경우

1. 顯名주의 (114조)

  • ‘본인을 위한 것임을 표시’하고 대리인이 행위
  • 본인이 존재함을 밝히고 / 본인을 특정하고
    • 분쟁발생 후 까지 본인이 드러나지 아니하면 - 무권대리인의 책임 (135조)으로 귀결
  • ‘서명대리’의 문제
    • 대리행위임이 드러나지 아니한 경우
    • 당사자의 개성이 중요한 법률행위인 경우 - 착오를 이유로 한 취소의 가능성
    • 표현대리에 관한 규정 적용가능성?
  • 수동대리와 현명주의
    • 표의자가 ‘본인을 위한 것임을 표시’하고 대리인에게 의사표시, 통지 (114조 2항)
    • 115조 단서의 준용

2. 顯名하지 않은 경우 (115조)

  • 원칙적으로, 행위자 자신을 구속
    • 본인에 의한 ‘추인’가능 여부?
    • 행위자는 착오를 이유로 취소할 수 있을까?
    • 본인과 행위자간의 원인관계 (eg. 위임)에 따른 권리의무발생
  • 그러나, 대리인으로서 행위하였음을 알 수 있었을 경우에는
  • 상행위 대리의 非顯名원칙 (상법48조)
    • 대리의 의사만 있으면
    • ‘본인을 위한 것임을 표시’하지 아니하여도 항상 본인을 구속
    • 대리행위 였음을 몰랐던 상대방은 대리인에 대하여도 청구가능
  • 간접대리
    • 대리행위가 아님.
    • 행위자와 거래 상대방 간의 법률관계
    • 본인과 행위자간의 내부관계는 위임, 도급, 고용등의 원인관계규정에 의하여 규율
    • 상행위의 경우, 거래 상대방의 선택에 따라 대리행위로 평가 될 수 있음

3. 대리행위의 瑕疵

  • 대리인 기준으로 판단
    • 의사의 흠결, 사기, 강박, 선의, 악의, 과실 유무등
    • 경솔, 무경험 여부
    • 2중 양도 등 배신행위에 가담한 여부
  • 본인 기준으로 판단 할 사항
    • 궁박 여부
    • 특정한 법률행위를 위임하고 대리인의 행위를 지시한 경우 - 본인이 알거나, 과실로 알지 못한 사정에 대하여 대리인의 무지를 주장하지 못함 (116조 2항)
  • 대리인이 저지른 사기, 강박 - 96다41496
  • 행위능력
    • 본인이 능력자인 경우 - 대리인은 능력자임을 요하지 않음
    • 본인이 무능력자인 경우 - 법률의 규정에 따른 법정대리인이 본인의 능력을 보충

1. 대리권의 소멸 (127, 128조)

  • 본인의 사망
    • 상속인을 대리한다는 특약은 유효?
    • 급박한 사정이 있는 경우, 상속인이 그 사무를 처리할 수 있기까지 대리권계속 (691조 준용)
    • 상행위의 위임에 의한 대리: 본인 사망시 그 상속인을 대리 (상법 제50조)
    • 소송대리: 당사자 또는 법정대리인이 사망하여도 소송대리권은 소멸하지 아니함 (민소법 95조, 238조)
  • 대리인의 사망
    • 상속인이 대리인으로 된다는 특약은 유효?
    • 급박한 사정이 있는 경우 수임인의 상속인이 대리권을 행사할 수 있을까 (691조 준용의 문제)
  • 대리인의 금치산, 파산 - 이미 형성된 신임관계, 대리인 적격에 중대한 변화
  • 원인된 법률관계의 종료 (임의 대리권의 경우)
    • 원인관계가 위임인 경우 - 당사자는 언제든지 위임을 해지
    • 원인관계가 계속 중인 경우에도 당사자는 수권행위만을 철회하거나 대리권을 포기할 수 있음
    • 그러나, 689조 2항에 따른 손해배상의 가능성
  • 원인된 법률관계가 취소된 경우 / 무효인 경우
    • 수권행위의 무인성을 강조 - 대리권은 취소시점 이후로 소멸
    • 수권행위의 유인성 인정 -
      • 원인된 법률관계가 취소된 경우 -
        125조 적용, 129조 준용하여 상대방 보호 (선의 무과실)
        취소의 근거규정 (eg. 109, 110조)에 의해 상대방 보호 (善意의 제3자)
      • 원인된 법률관계가 무효인 경우 -
        근거규정 (107조, 108조)에 의해 제3자 보호
        125조에 의한 상대방 보호

1. 대리권의 범위

  • 법정대리권의 범위 - 법률의 규정에 의함 (25조, 920조, 1101조, 1023조 2항 등)
  • 임의대리권의 범위
    • 수권행위의 해석 - 93다39379, 94다59042
    • 권한을 정하지 아니한 경우 / 권한이 불명한 경우 (제118조)
      • 보존행위
      • 성질의 변경이 없는 한에서의 이용, 개량행위

2. 대리권의 제한 / 대리권의 남용

  • 자기계약, 쌍방대리의 금지 (124조)
    • 본인 - 대리인 간의 이해충돌을 이유로 인정되는 대리권의 내재적 제한
    • 위반한 행위는 본인에게 효력이 없다.
    • 그러나, 본인의 허락이 있는 경우 / 기한이 도래한 채무의 변제는 가능
    • 미성년자 - 그 친권자 간, 수인의 미성년 자녀간의 이해충돌: 특별대리인 선임 (921조)
    • 이사 - 법인 간의 이해충돌: 특별대리인이 법인을 대표 (64조)
  • 공동대리
    • 대리인이 여럿인 경우 - 각자대리가 원칙 (119조 본문)
    • 법률 (909조 2항) 또는 授權행위로 공동대리를 정한 경우
      • 단독으로 한 대리행위는 본인에게 효력이 없다 - 그러나 권한유월의 표현대리(126조)의 가능성
      • 부모의 일방이 공동명의로 한 대리행위 - 상대방이 善意이면 유효 (920조의 2)
      • 의사표시의 수령은 단독으로 가능
  • 대리권의 남용
    • 형식적으로는 대리권의 범위내의 행위이나, 그 실질은 대리인 자신 또는 제3자의 이익을 추구하기 위한 의도로 행하여진 대리행위
    • 원칙적으로 본인을 구속
    • 본인보호의 방법과 근거
      • 107조1항 단서 유추 (판례) - 대리권남용을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우, 대리행위는 무효, 2000다20694
      • 신의칙 설 - 제반 사정에 비추어 상대방을 보호할 필요가 없다고 판단되는 경우 대리행위의 효력을 부인 (악의의 항변, 상대방의 중과실=악의), 대표권 남용의 경우 판례의 입장
      • 대리권의 내재적 한계를 踰越한 행위로 보아 126조 유추 적용 - 일단 효력 부인, 그러나 대리권 있다고 믿을 정당한 이유 있는 경우에 한하여 유효

1. 개관

  • 대리인이 본인의 이름으로
  • 법률행위를 자신이 (대리인으로서) 행하고
  • 그 행위의 효과가 본인에게 귀속하게 하는 제도

2. 대리권

  • 뜻: 대리인 자격, 권한 - 자신이 한 행위의 효과를 본인에게 귀속시킬 수 있는 권한
  • 법정대리권의 발생
    • 법률의 규정 - 부부간의 일상가사대리권, 친권자, 법정후견인
    • 법원의 선임 - 부재자 재산관리인, 상속재산 관리인
  • 임의대리권의 발생
    • 본인의 대리권 수여 (授權행위)
    • 授權행위의 성격
      • 위임에 유사한 계약 / *상대방 있는 단독행위*
      • ‘원인된 법률관계’(128조)와 구분
      • 授權행위의 무인성/*유인성*
      • ‘원인된 법률관계’가 소급적으로 무효화 된 경우:
        • 授權행위도 소급적으로 무효 (하지만, 107조2항, 108조2항, 109조 2항, 110조 3항을 적용하거나, 129조, 135조를 준용하여 상대방 보호)? or
        • *이미 행하여진 대리행위는 유효하나 대리권은 장래를 향하여 소멸*
      • 대리권을 수여받는 자의 무능력 - 수권행위 및 대리행위의 효력에 영향이 없음 (117조)
      • 수권행위는 일방적으로 철회가능 (128조 후단) / 대리인은 일방적으로 사임가능 - 위임해지에 관한 689조 참조
    • ‘외부적 授權’ - 대리권 수여의 효력은 없고, 125조의 표현대리 문제로 됨
    • 인장을 맡긴 경우 / 법률행위에 필요한 서류를 교부한 경우 / (백지)위임장을 교부한 경우

1. 뜻

  • 일단 유효하게 성립한 법률행위에
  • 취소사유가 있는 경우
  • 취소권자의 의사표시로
  • 그 법률행위를 소급하여 무효화 하는 것

2. 효력발생이전의 철회 / 계약의 해제

  • 유언의 철회, 무권대리인/무능력자와 거래한 상대방의 철회 (134조, 16조), 청약의 철회 (527조)
  • 약정해제 / 법정해제 - 계약의 구속으로 부터 해방

3. 취소사유

4. 취소권자

  • 무능력자 (단독으로 취소 가능)
  • 임의 대리인/법정 대리인 (법정 대리인은 그 자신이 가지는 취소권을 행사 = 무능력자 본인의 의사에 반하여도 행사 가능)
  • 승계인: 임대인으로 부터 주택을 양수한 경우 (주.임.법. 제3조 2항)
  • 보증인이 주채무자의 취소권을 행사할 수 있을까? 제433조? (이행의 거절은 가능할까?)

5. 취소의 방법

  • 무방식의 의사표시
  • 취소 대상행위의 상대방에게
  • 상대방이 여럿 있는 경우 - 불가분행위(제547조 준용)/가분행위
  • 가분적 법률행위인 경우, 일부취소도 가능
  • 취소(당해 법률행위의 효력을 부인)하고자 하는 의사가 드러나면 충분. 구체적, 법률적 취소 원인을 명시할 필요는 없음. 2004다43824

6. 취소의 효과

  • 원칙적으로, 소급적 무효
  • 계속적 법률관계가 취소된 경우 (550조 준용) / 혼인, 입양등이 취소 된 경우 / 법인, 조항등의 설립행위가 취소된 경우 71다1833
  • 부당이득 반환 문제
    • 취소되기 전에 물권변동이 있은 경우
    • 이득 반환 범위
      • 선의의 수익자 (748조 1항)
      • 쌍무계약의 경우 반환물의 대가성 유지 필요
      • 무능력자에 대한 특칙 (141조 단서)
      • 받은 금전을 소비한 경우 / 취소후에 소비한 경우 / 현존이익이 없음은 무능력자 또는 선의의 수익자가 입증
  • 취소사유 있는 계약이 적법히 해제된 후라도 그 계약을 취소할 수 있음 95다24982

7. 취소가능한 행위의 추인 - 취소권의 포기

  • 취소원인이 종료한 후
  • 취소권자가
  • 취소가능한 행위임을 알면서
  • 상대방에 대한 의사표시로 그 행위를 추인
  • 추인이 있으면 그 행위는 확정적으로 유효 - 번복 불가
  • 취소하여 무효로 된 행위를 다시 추인하는 것도 가능 (무효 행위의 추인으로 볼 것) 95다38240

8. 취소권의 소멸

  • 법정추인 (145조)
    • 추인할 수 있게된 후
    • 취소권자에 의하여 추인간주 행위가
    • 이의를 유보함이 없이 행하여 진 경우
    • 취소권은 확정적으로 소멸
  • 제척시간 경과 (146조)
    • 추인할 수 있게 된 때로부터 3년
    • 행위가 있은 날로부터 10년
    • 92다52795 (취소권은 재판상, 재판외 행사 가능)

1. 뜻

  • 당연무효
  • 원칙적으로 추인불가 (139조 본문) - 그러나, 130조 (무권대리행위의 추인), 하자의 치유 (유동적 무효의 법리)
  • 의사무능력 상태의 법률행위 / 불공정한 법률행위 (104조) / 반사회질서의 법률행위 (103조) / 통정허위표시 (108조) / 상대방이 알 수 있었던 비진의 표시 (107조 본문)
  • 대리권 없이 한 대리행위 (제130조) / 특별법상의 요건이 흠결된 경우 (국토이용관리법 등)
  • 법률행위의 부존재 / 계약의 불성립

2. 전부무효 / 일부무효

  • 원칙적으로 전부무효
  • 유효한 나머지 만으로도 법률행위를 하였을 것이 인정되는 경우 (=분할 가능한 경우) - 나머지 부분은 유효

3. 유동적 무효

  • 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 아니한 토지매매계약
  • 무효, 채무의 불발생 - 채무불이행, 그에 기한 계약해제, 손해배상 불가능
  • 그러나, 매매계약이 무효인 동안에도
    • 당사자는 토지거래허가취득을 위하여 협력할 의무 있음 - 협력을 구하는 소송가능
    • 협력거절, 계약철회에 대하여 손해배상약정이 있으면 그 약정은 유효
    • 이미 지급한 계약금등의 반환을 구할 수 없음 (무효가 확정된 다음 가능)
  • 허가를 취득하면 - 소급하여 유효한 매매계약으로 됨
  • 허가를 취득하지 못하거나, 못할 것이 확정된 경우 - 매매계약은 무효로 확정, 부당이득 반환 문제
  • 처음부터 토지거래허가를 배제, 잠탈하려는 의도로 한 매매계약은 확정적 무효
  • 99다72460, 99다40524

4. 무효행위의 추인 (139조 단서)

  • 무효임을 알고,
  • 무효사유가 종료된 후
  • 무효행위를 추인하면 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.
  • 소급효 없음 - 91다26546 (무효인 가등기가 추인 된 경우)
  • 친족법 관계: 무효인 입양신고가 소급적으로 유효하게 되는 경우 99므1633

5. 無權利者의 처분행위 / 대리권 없는 자의 대리행위

  • 원칙적으로 무효
  • 권리자/본인의 추인이 있으면 효력인정 - 2001다44291/제130조

6. 무효행위의 전환

  • 무효인 행위가
  • 다른 법률행위로서의 (실질적) 요건을 갖춘 경우
  • 당사자가 그 다른행위를 하였으리라고 추단되면
  • 다른 법률행위로 유효
  • 99므1633 (무효의 출생신고이나, 입양의 실질적 요건이 구비된 경우)
  • 71다1983: 혼인외의 자를 친생자로 출생신고한 경우 인지신고 ( 859조) 의 효력 인정

7. ‘상대적’ 무효

법률행위의 무효를 善意의 제3자에게 대항할 수 없는 경우 (107조2항, 108조 2항)

  1. 불공정 행위의 무효
    • 유질계약 (339조), 대물반환의 예약 (607, 608조), 이자제한에 관한 규정, 약관규제법 등
    • 당사자의 궁박, 경솔, 무경험으로 인한 불공정 행위
  2. 대가관계의 현저한 불균형
    • 법률행위시를 기준으로 판단함이 원칙 (그러나, 65다610)
    • 상대방의 궁박, 경솔, 무경험을 모른 경우, 허용된 범위에서의 상거래, 협상 (91다5907)
  3. 궁박, 경솔, 무경험
    • 궁박상태는 본인을 기준으로 판단
    • 경솔, 무경험은 대리인을 기준으로 판단 (71다2255)
  4. 효과
    • 무효
    • 피해자는 이행된 금원, 물건의 반환청구 가능 (746조 단서)
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