3월19일 수업에서 라쇼몽에 대한 주제발표를 하실 분은 이글의 댓글로 성명과 주제 발표의 간략한 내용(주요 제목을 나열하는 정도로 한정)을 제시하시기 바랍니다.

혼자하셔도 좋고, 두세명이 공동으로 준비하셔도 좋습니다.

발표 분량은 5분 내외입니다. 중복되지 않게 세사람(세 팀)가량이 희망해 주시면 좋겠습니다.

그리고, 지난 시간에 출석하지 않으신 분에 대하여 다음과 같이 안내드리겠습니다.

수업은 영화를 중심으로 진행됩니다. 2주에 한번 영화를 보고, 그 다음 주에는 그 영화와 관련된 주제들에 대한 토론을 진행합니다. 영화를 상영하는 주(週) 월요일 밤 12시까지, 미리 제시된 문헌들을 기초로하여 보고서를 작성하여 제출하시기 바랍니다. 보고서 분량은 A4 사이즈 2면이 넘지 않도록 하고, 손으로 쓰신 경우에는 334호에 직접 제출하고, 나머지 경우는 모두 http://lawlec.korea.ac.kr/essay 에서직접 제출하시기 바랍니다.

보고서 작성시 "표절"문제에 각별히 유념하시기 바랍니다. 보고서 제출 페이지에 이 문제에 대한 안내가 있습니다. 반드시 읽어보시고 보고서를 준비하시기 바랍니다.

기말고사 문제는 여기.

해설:

김갑동이 수여한 대리권의 범위를 넘어선 거래를 이을순이 하였는데, 이을순은 자신이 수여받은 대리권의 범위를 잘못 인식한 나머지 그 거래가 대리권을 넘어선 것이라는 점을 모르고 있는 경우이다.

본인과 대리인 간에 이러한 오해가 있었다는 사정때문에 거래의 상대방인 정병국의 지위가 불안하게 되는 것은 부당할 것이다. 정병국으로서는 이을순에게 기본대리권이 있었다는 점, 그리고 이 사건 거래를 대리하여 체결할 권한이 이을순에게 있다고 믿을 정당한 이유가 있었다는 점을 주장, 입증하는데 성공하면 김갑동을 상대로 이 매매계약의 이행을 구할 수 있다.

김갑동을 상대로 위와같이 제126조의 표현대리가 성립함을 주장, 입증하는 것이 부담스럽게 여겨진다면, 정병국은 이을순을 상대로 제135조의 책임을 물어 손해배상을 구할 수도 있다(반대설 있음). 이 경우 이행이익의 배상을 구할 수 있다고 보므로 그 액수는 계약이 이행되었을 것을 가정할 때 정병국이 누릴 수 있는 이익(2억2천만원의 시장가격이 형성된 물건을 1억7천만원에 매수하였으므로 5천만원의 이익; 그러나 가격 앙등을 예견하기 어려웠다면 이 사건 오피스텔의 통상 가치와 1억7천만원 간의 차액)의 배상을 이을순으로부터 받아낼 수 있을 것이다. (이미 지급한 1억1천만원 및 그 이자의 반환을 구하는 것에 더하여.) 이경우 이을순은 다시 김갑동에게 위임계약 등에 기하여 배상을 구하는 등의 조치를 취할 수 있을 것이다.

이 사건 매매계약이 착오로 인한 것이라는 김갑동의 주장은 부당하다. 착오가 있었는지 여부는 대리인을 기준으로 판단하는 바(제116조 제1항), 매매계약에 관한 한 이을순은 착오에 영향받은 바 없다. 이을순은 거래의 목적물, 가액 등에 아무런 착오가 없었으며, 오로지 자신이 가지는 대리권의 범위에 대하여 오해가 있었지만, 대리권의 범위는 매매계약의 내용이 아니다. 다만, 매매계약을 대리하여 체결하기에 이르는 동기에 착오가 있었다고 볼 수 있는지에 대하여는 논의의 여지가 있으나, 설사 동기의 착오라 하더라도 그것이 표현된 바 없으므로 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수는 없을 것이다.

채점평:

많은 응시생이 매매계약이 착오로 이루어졌다고 파악하였는데, 본인이 희망하는 매도가액과 대리인이 결정한 매도가액 간에 차이가 있다는 사정, 특히 본인이 원했던 액수만큼 대리인이 받아내지 못했다는 사정이 있다고 해서 매매거래 자체에 착오가 있었다고 판단하는 것은 부적절하다. 대리인을 사용하여 자신의 경제활동 영역과 능력을 보충, 확장하려는 본인은 이러한 차이가 생길 가능성을 당연히 감수해야 한다. 자신이 기대했던 액수보다 대리인이 많이 받아 낸 경우 그 이익을 본인이 고스란히 취할 수 있다는 점을 생각하면, 그 반대 경우의 경제적 불이익도 본인의 몫이라고 보아야 할 것이다.

착오여부는 대리인을 기준으로 판단한다는 법리까지는 정확히 지적한 다음, 이 사건의 경우 대리인에게 착오가 있었다는 잘못된 분석을 한 응시생도 많았는데, 이을순의 착오는 대리권의 범위에 대한 것이지, 매매계약의 내용에 관한 것이 아니다. 제116조 제1항에서 말하는 "의사표시"는 대리로 행하여지는 거래(이 사건의 경우, 오피스텔 매매)를 구성하는 의사표시를 말하는 것이지, 대리권 수여와 관계되는 의사표시가 아니다. 그리고 대리권 수여는 단독행위인바, 그를 행한 김갑동의 의사표시에 착오가 있은 것도 아니다. (이을순이 그 취지를 오해하였을 뿐이다)

이 사안이 마치 "특정한 법률행위를 위임한 경우"인 듯 오해하고 제116조 제2항을 언급한 응시생도 더러 있었다. 그러나, 제116조 제2항이 동원되는 경우를 예로들어 설명하면, 자신이 소유하는 그릇이 고려청자라는 사실을 본인이 알면서, 그 그릇의 매도를 대리인에게 맡기며 A가 지불하는 액수를 그대로 받고 매도하라고 지시한 경우, 대리인이 그 그릇의 값어치를 모르고 A가 부르는 싼값에 그 그릇을 매도하였더라도 본인은 그 거래를 취소하지 못한다는 것이다. 출제된 사안은 특정한 법률행위를 본인이 지시한 경우라고 할 수 없고, 대리인이 자신의 판단으로 그 거래를 행하는 경우이다.

그리고 이 사건 매매계약이 착오로 이루어졌다고 (잘못) 설명한 다음, 정병국이 선의의 제3자 이므로 보호된다고 답변한 응시생들도 있는데, 정병국은 이 사건 매매거래의 "당사자(매수인)"이지, "제3자"가 아니다. 물론 김갑동과 이을순 간의 대리권 수여 및 위임계약 관계를 기준으로 보면 정병국은 "제3자"이다. 그러나 위임계약 관계나 수권행위가 착오를 이유로 취소된 바는 없으므로, 선의의 제3자 보호를 운운할 여지는 없다.

표현대리에 관한 초보적 논점, 착오 취소의 요건에 대한 이론적 설명은 제대로 나열하면서도, 막상 사실관계의 분석은 매우 부실하고 부정확하게 하는 응시생이 많았는데, 이는 아마도 공부의 방법에 문제가 있기 때문이 아닌가하는 의문이 들었다. 흔히 나도는 강의노트, 테이프 등 이른바 "요점정리"만을 해둔 자료에만 의존하여 요건 사실 암기에만 골몰하는 식의 공부를 거듭해 본들, 사실관계의 분석에 필요한 안목이 생겨나기는 어려울 것이다. 간단히 요점만 정리한 교재는 자칫 잘못 사용하면 약이 되기보다는 독이 될 위험이 크다는 점을 명심하였으면 한다.

Reading: Zimmermann, 834-857; Borkowski, 321-323; 조규창, 792-797

1. legis actio per condictionem / condictio

• 양자의 공통점은 청구발생 원인이 적시되지 않는다는 점 / 양자의 연결점?
• 출석통고소송[확정 금원/ 확정물 청구를 위한]은 다음과 같이 제기된다: '너는 나에게 10000 세스터시스를 지급하여야 한다. 인정하는가 부인하는가?' 상대방이 부인하면 원고는 '네가 부인하므로 30일 뒤 심판인을 맞이 할 것을 통고한다'라고 하고 당사자는 30일 뒤 심판인 면전에 출석하여야 한다. condicere는 옛날 말로서 통고한다는 뜻이다. Per condictionem ita agebatur: AIO TE MIHI SESTERTIORVM X MILIA DARE OPORTERE: ID POSTVLO, AIAS AVT NEGES. aduersarius dicebat non oportere. actor dicebat: QVANDO TV NEGAS, IN DIEM TRICENSIMVM TIBI IVDICIS CAPIENDI CAVSA CONDICO. deinde die tricensimo ad iudicem capiendum praesto esse debebant. condicere autem denuntiare est prisca lingua. Gai.4.17b
• 이 소송이 통고소송이라 불린 것은 적절하다. 왜냐하면 30일 뒤에 심판인 앞에 나오라는 통고를 원고가 피고에게 하기 때문이다. 그러나 지금은 특정인으로부터 받을 것이 있다는 내용의 소송을 condictio라고 잘못 부르고 있다. 지금은 통고가 행해지지 않는다. Itaque haec quidem actio proprie condictio uocabatur. nam actor aduersario denuntiabat, ut ad iudicem capiendum die XXX. adesset; nunc uero non proprie condictionem dicimus actionem in personam esse, qua intendimus dari nobis oportere. nulla enim hoc tempore eo nomine denuntiatio fit. Gai.4.18
• 다양한 원인으로 발생하는 청구권을 포섭하는 소송으로 진전
• 받을 빚이 없는 자가 착오로 지급하는 자로부터 받은 것이 있으면 그로 인하여 채무가 생긴다 그자를 상대로 '피고가 ...을 지급하여야 하면'이라고 기재된 condictio소송이 가능하고 이때 피고는 차용금을 수령한 자와 비슷하다. ... 그러나 이러한 채무는 계약에 기하여 발생하는 것이라고 볼 수 없다. 변제할 의사로 지급하는 자는 계약의 구속에서 해방되려는 것이지 계약에 구속되고자 하는 것은 아니기 때문이다. Is quoque, qui non debitum accepit ab eo, qui per errorem soluit, re obligatur; nam proinde ei condici potest SI PARET EVM DARE OPORTERE, ac si mutuum accepisset. ... sed haec species obligationis non uidetur ex contractu consistere, quia is, qui soluendi animo dat, magis distrahere uult negotium quam contrahere. Gai.3.91
• obligationes ... ex variis causarum figuris (D.44.7.5.3; Dig.44.7.1pr.)
• obligationes quasi ex contractu (Ins. 3.27.6)

2. condictio ex causa furtiva

• 도품의 소유자가 절도범을 상대로 vindicatio에 갈음하여 제기가능.
• 토지로부터 부당하게 축출 당한 토지 소유자 및 점유자도 제기 가능
• 도품에 대하여는 그 소유자만이 condictio를 제기할 수 있다. In furtiva re soli domino condictio competit. D.13.1.1
• 물건이 멸실된 경우에도 절도범은 면책되지 아니함: 지체책임을 지기때문 (quia videtur, qui primo invito domino rem contrectaverit, semper in restituenda ea, quam nec debuit auferre, moram facere. Dig.13.1.20 )
• condictio는 금전, 그리고 동산과 부동산을 막론하고 물건의 소유권이전을 구하는 용도로 사용.
• 하지만 자기 자신의 물건을 이 소송을 통하여 소구할 수는 없다. 다만 도품의 경우나 동산을 강탈 당한 경우는 예외이다. Rem autem suam per hanc actionem nemo petet, nisi ex causis ex quibus potest, veluti ex causa furtiva vel vi mobili abrepta. Dig.13.3.1.1
• 그러나 토지로부터 타인을 폭력적으로 축출한 자를 상대로 토지의 반환을 구하는 condictio를 제기할 수 있다고 사비누스는 적고 있다. 켈수스도 같은 견해이나 축출된 자가 소유자인 경우에만 condictio를 제기할 수 있고, 그 외의 경우에는 점유의 반환을 구하는 condictio를 제기할 수 있을 뿐이라고 한다. Sed et ei, qui vi aliquem de fundo deiecit, posse fundum condici sabinus scribit, et ita et celsus, sed ita, si dominus sit qui deiectus condicat: ceterum si non sit, possessionem eum condicere celsus ait. D.13.3.2
• condictio는 채권적 청구(actio in personam): 피고가 원고에게 무엇을 '양도하거나, 행하거나, 기타 급부를 이행하여야 하는(DARE FACERE PRAESTARE OPORTERE)' 경우에 사용 Gai.4.2
• condictio ex causa furtiva는 원고 소유의 물건에 대한 '채권적 청구'가 허용되는 예외적인 경우임 (plane odio furum ... Gai.4.4)

3. condictio indebiti

• 변제를 위하여 (solvendi causa) 지급, 양도하였으나, 착오가 있은 경우
  • D.12.6.1.1 채무 없음을 모르고 지급한 자는 condictio 소송으로 그 반환을 구할 수 있다. 그러나 채무 없음을 알고 지급한 자는 반환을 구할 수 없다. Et quidem si quis indebitum ignorans solvit, per hanc actionem condicere potest: sed si sciens se non debere solvit, cessat repetitio.
• 지급, 양도한 물건의 소유권이 양수인에게 이전한 경우
• D.12.6.19.3 스티쿠스나 팜필루스 중 하나를 양도해야 한다고 생각하여 팜필루스를 양도했으나 사실은 스티쿠스만을 양도했어야 하는 경우, 팜필루스의 재양도(반환)을 구할 수 있음. Si putem me stichum aut pamphilum debere, cum stichum debeam, et pamphilum solvam, repetam quasi indebitum solutum: nec enim pro eo quod debeo videor id solvisse.
• D.12.6.32pr 스티쿠스나 팜필루스 중 하나를 빚지고 있는 자가 둘을 모두 양도한 후, 둘 모두 또는 하나가 사망해도 반환을 구하지 못한다. 남아있는 것으로 변제된 것으로 본다. Cum is qui pamphilum aut stichum debet simul utrumque solverit, si, posteaquam utrumque solverit, aut uterque aut alter ex his desiit in rerum natura esse, nihil repetet: id enim remanebit in soluto quod superest.
• D.12.6.32.1 보증인에 대하여 소구하지 않기로 합의가 되었으나 이를 모르고 보증인이 변제한 경우 condictio 가능. 주채무자는 면책되지 아니함 Fideiussor cum paciscitur, ne ab eo pecunia petatur, et per imprudentiam solverit, condicere stipulatori poterit et ideo reus quidem manet obligatus...
• D.12.6.26.3 채무 없음을 모르고 변제한다는 말은 아무 빚이 없는 경우 뿐 아니라 영구적 항변으로 소구 불가능한 경우도 포함한다. 이 경우 그러한 항변이 있다는 것을 알고 변제한 경우가 아니라면 반환을 구할 수 있다. Indebitum autem solutum accipiemus non solum si omnino non debeatur, sed et si per aliquam exceptionem perpetuam peti non poterat: quare hoc quoque repeti poterit, nisi sciens se tutum exceptione solvit.
• 비채변제 D.12.6.50 채무 없음을 알고 나중에 돌려받을 생각으로 지급하는 자는 그것의 반환을 청구할 수 없다. Quod quis sciens indebitum dedit hac mente, ut postea repeteret, repetere non potest.
• D.12.6.28 심판인이 부당하게 면책판결을 내리고, 그렇게 면책된 자가 자발적으로 변제하면 반환을 구할 수 없다. Iudex si male absolvit et absolutus sua sponte solverit, repetere non potest.
• 도의관념에 적합한 변제 D.12.6.26.12 해방노예가 주인이었던 자에게 日役을 부담한다고 착각하고 노무를 제공한 경우 그 대가의 반환을 condictio로 구할 수 없다. 채무가 있다고 착각하고 행하긴 하였으나 줄리아누스는 그의 다이제스트 제10책에서 해방노예는 주인이었던 자에게 법을 떠나서 日役을 부담한다고 적고있다. Libertus cum se putaret operas patrono debere, solvit: condicere eum non posse, quamvis putans se obligatum solvit, iulianus libro decimo digestorum scripsit: natura enim operas patrono libertus debet.
• 채무 없음을 모르고 ...
  • D.22.3.25pr 채무가 없음에도 지급하였다고 주장하는 자는 수령자의 악의라든가, 기타 채무없음을 모르게된 정당한 이유가 있었음을 입증하여야 한다. 그 입증이 없으면 반환을 구하지 못한다. et ideo eum, qui dicit indebitas solvisse, compelli ad probationes, quod per dolum accipientis vel aliquam iustam ignorantiae causam indebitum ab eo solutum, et nisi hoc ostenderit, nullam eum repetitionem habere.
  • D.22.6.9pr 법률의 무지는 당사자에게 해가 되지만 사실의 무지는 당사자를 해하지 아니한다는 것이 원칙이다. Regula est iuris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere. ...
  • D.22.6.9.5 가르길리아누스의 상속인들이 유언에 따라 시르타의 수로 건설 비용을 지급하였는바, 팔키디아 법에 따른 유류분을 반환받기 위하여 흔히 하는 약정서를 작성하지도 않았을 뿐 아니라, 그 자금을 다른 용도로 전용할 수 없다는 내용의 구두서약을 체결하였으므로 상속인들은 그 자금이 수로 건설에 사용되는 것을 알면서 용인하였다. 이 경우 시르타 시로부터 초과 초과수령분의 반환을 구할 수는 없다. 수로 건설을 위하여 지급된 비용을 반환하고 시 정부로하여금 스스로의 재원으로 그 비용을 충당하도록 하는 것은 그 수로가 이미 상속인의 너그러움을 명예롭게 선전하였음을 고려하면 부당한 것이기도 하고, 경험미숙으로 팔키디아 법을 원용하지 않아 초과 납부한 부분을 반환받고자 하는 것이라면, 사실의 착오를 원용할 수 있으되 법률의 착오를 원용할 수는 없고, 이 법리는 착오를 일으킨 자를 구제하는 것이지 바보를 구제하는 것이 아니라는 점을 알아야 한다. quamobrem gargiliani heredes, qui, cum ex testamento eius pecuniam ad opus aquae ductus rei publicae cirtensium relictam solverint, non solum cautiones non exegerunt, quae interponi solent, ut quod amplius cepissent municipes quam per legem falcidiam licuisset redderent, verum etiam stipulati sunt, ne ea summa in alios usus converteretur et scientes prudentesque passi sunt eam pecuniam in opus aquae ductus impendi, frustra postulant reddi sibi a re publica cirtensium, quasi plus debito dederint, cum sit utrumque iniquum pecuniam, quae ad opus aquae ductus data est, repeti et rem publicam ex corpore patrimonii sui impendere in id opus, quod totum alienae liberalitatis gloriam repraesentet. quod si ideo repetitionem eius pecuniae habere credunt, quod imperitia lapsi legis falcidiae beneficio usi non sunt, sciant ignorantiam facti, non iuris prodesse nec stultis solere succurri, sed errantibus.
  • D.22.6.9.3 (Paulus) 법률의 착오를 원용하지 못한다는 것의 의미에 대하여 라베오는 법률가의 조언을 받거나 스스로 공부한 자, 즉, 법을 쉽게 알 수 있는 자가 법률을 모르면 불이익으로 된다는 견해를 취한다. 이 견해는 거의 지지를 얻지 못하고 있다. Sed iuris ignorantiam non prodesse labeo ita accipiendum existimat, si iuris consulti copiam haberet vel sua prudentia instructus sit, ut, cui facile sit scire, ei detrimento sit iuris ignorantia: quod raro accipiendum est.
  • D.50.17.53 모르고 지급한 자는 반환을 구할 수 있고, 알고도 지급한 자는 증여한 것으로 본다. Cuius per errorem dati repetitio est, eius consulto dati donatio est.

4. condictio causa data causa non secuta

• D.12.4.1pr 비윤리적이지 않은 어떤 일을 하는데 대한 대가로 금전은 지급한 경우, 예컨데 가남을 해방하 거나, 노예을 해방하거나 소송을 취하하는 대가로 돈이 지급된 경우, 그 일이 행하여 지면 금전의 반환을 구하지 못한다. Si ob rem non inhonestam data sit pecunia, ut filius emanciparetur vel servus manumitteretur vel a lite discedatur, causa secuta repetitio cessat.
• D.12.4.3.2 네가 스티쿠스를 해방하는 대가로 내가 너에게 돈을 준 경우, 네가 그를 해방하지 않으면 나는 condictio로 금원의 반환을 구할 수 있다. [네가 그를 해방하기 전에] 내가 마음을 바꾸는 경우에도 그러하다. Sed si tibi dedero, ut stichum manumittas: si non facis, possum condicere, aut si me paeniteat, condicere possum.
• D.12.4.4 채무자가 보증인을 세우기로 약속하여 채무자를 채무를 면제한 경우, 채무자가 보증인을 세우지 아니하면 채권자는 면제된 채무자를 상대로 condictio를 제기할 수 있다. Si quis accepto tulerit debitori suo, cum conveniret, ut expromissorem daret, nec ille det, potest dici condici posse ei, qui accepto sit liberatus.
• D.12.4.16 너에게 돈을 주고, 너는 나에게 스티쿠스를 양도하기로 한 경우 이 거래는 매매의 일부인가 아니면 이행의 대가가 실현되지 아니하는 경우에 발생하는 의무외에는 발생하는 것이 없는가? 나는 후자의 견해에 더욱 이끌린다. 그래서 스티쿠스가 죽으면 나는 너에게 준 것의 반환을 구할 수 있다. Dedi tibi pecuniam, ut mihi stichum dares: utrum id contractus genus pro portione emptionis et venditionis est, an nulla hic alia obligatio est quam ob rem dati re non secuta? in quod proclivior sum: et ideo, si mortuus est stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi stichum dares....
• D.12.4.5.2 티티우스에게 10을 주고 노예를 사서 해방시키라고 한 후 마음을 바꾼 경우, 아직 노예를 구입하지 아니한 경우라면 마음을 바꾼 자는 condictio를 제기하여 돈을 돌려 받을 수 있으나 티티우스에게 분명히 알려 그가 나중에 노예를 매입함으로써 손해를 입지아니하게 조치한 경우에만 이것이 허용된다. 만일 이미 노예를 매입하였다면 금전지급자가 마음을 바꾸었다 해도 노예매입자에게 손해를 입힐 수 없으며, 그자는 10을 돌려주는 대신 구입한 노예를 양도하면 된다. 양도 전에 노예가 사망하였다면 매수인이 그 사망을 야기한 것이 아닌한 매수인은 아무 책임도 없다. Item si quis dederit titio decem, ut servum emat et manumittat, deinde paeniteat, si quidem nondum emptus est, paenitentia dabit condictionem, si hoc ei manifestum fecerit, ne si postea emat, damno adficietur: si vero iam sit emptus, paenitentia non facit iniuriam ei qui redemit, sed pro decem quae accepit ipsum servum quem emit restituet aut, si ante decessisse proponatur, nihil praestabit, si modo per eum factum non est. ....
• D.12.6.52 우리는 어떤 원인에 기하여(ob causam) 급부하기도 하고, 어떤 목적을 달성하고자(ob rem) 급부하기도 한다. 원인은 과거에 이미 발생한 사정을 뜻한다. 예컨대, 네가 이미 주거나 행하였으므로 내가 주는 것인데 이때는 비록 그 원인이 부존재하는 경우에도 준것을 [condictio로] 반환 받을 수 없다. 어떤 목적을 달성하고자 주는 경우에는 그 목적이 나중에 이루어 지며, 만일 이루어지지 않으면 준 것을 돌려 받을 수 있다. Damus aut ob causam aut ob rem: ob causam praeteritam, veluti cum ideo do, quod aliquid a te consecutus sum vel quia aliquid a te factum est, ut, etiamsi falsa causa sit, repetitio eius pecuniae non sit: ob rem vero datur, ut aliquid sequatur, quo non sequente repetitio competit.
• '합의'의 불구속력? D.12.4.5pr (cum liceat paenitere ei qui dedit, procul dubio repetetur id quod datum est)

5. condictio ob turpem causam

• D.12.5.1pr 급부는 어떤 목적달성을 위하여 또는 어떤 원인에 기하여 이루어진다. 목적은 반윤리적인 것도 있고, 윤리적인 것도 있다. 반윤리적 목적의 경우 급부자가 비윤리적이고 수령자는 그렇지 않은 경우, 수령자 만이 비윤리적이고 급부자는 그렇지 않은 경우, 또는 양자가 모두 비윤리적인 경우가 있다. Omne quod datur aut ob rem datur aut ob causam, et ob rem aut turpem aut honestam: turpem autem, aut ut dantis sit turpitudo, non accipientis, aut ut accipientis dumtaxat, non etiam dantis, aut utriusque.
• D.12.5.1.1; 12.5.1.2 윤리적 목적을 달성하고자 지급하였으나 그 목적이 이루어지지 않으면 지급물의 반환을 구할 수 있다. 그러나 비윤리적 이유로 지급받은 것은 그 목적이 달성되어도 지급물의 반환을 구할 수 있다. Ob rem igitur honestam datum ita repeti potest, si res, propter quam datum est, secuta non est. Quod si turpis causa accipientis fuerit, etiamsi res secuta sit, repeti potest:
• 신성모독, 절도, 살인을 하지 말라고 돈을 준 경우(D.12.5.2pr), 자신의 절도 행각을 공개하지 말도록 돈을 준 경우 (D.12.5.5), 맏겨둔 물건을 돌려 받으려고 돈을 준 경우(D.12.5.2.1; depositum), 사용대차해 준 물건을 돌려받고자 돈을 준 경우(D.12.5.9pr commodatum), 유언이나 구두 서약에 기하여 받을 권리가 있는 물건을 받고자 돈을 준 경우(D.12.5.9.1) -- 목적달성을 위하여 지급되었고, 그 목적이 달성되었다 하더라도 비 윤리적으로 지급된 것이다. quamvis enim propter rem datum sit et causa secuta sit, tamen turpiter datum est. D.12.5.9pr
• 급여자의 불법 D.12.5.3 급여자와 수령자 모두가 비윤리적인 경우 반환청구할 수 없다. 예를 들어 부당하게 재판하라고 돈을 주는 경우가 그렇다. Ubi autem et dantis et accipientis turpitudo versatur, non posse repeti dicimus: veluti si pecunia detur, ut male iudicetur. 이길수 있는 사건을 익게해 달라고 심판인에게 돈을준 경우에는? crimen contrahit (iudicem enim corrumpere videtur) D.12.5.2.2
• D.12.5.8 더욱이, 급여자와 수령자 모두에게 불법원인이 있으면 점유자가 우선하므로 반환청구소권은 소멸한다. porro autem si et dantis et accipientis turpis causa sit, possessorem potiorem esse et ideo repetitionem cessare
• D.12.5.4.3 매춘부에게 지급된 금원은 반환청구가 불가능하다고 라베오와 마르켈루스가 적고 있다. 그러나 그 이유는 독특하다. 급여자 수령자 모두에게 불법원인이 있기 때문이 아니라, 급여자에게만 불법원인이 있다는 것이다. 비윤리적인 행위를 하긴하나 매춘부이므로 매춘부로서 돈을 받는 것이 비윤리적인 것은 아니라는 이유이다. Sed quod meretrici datur, repeti non potest, ut labeo et Marcellus scribunt, sed nova ratione, non ea, quod utriusque turpitudo versatur, sed solius dantis: illam enim turpiter facere, quod sit meretrix, non turpiter accipere, cum sit meretrix.

6. 일반론

• D.12.6.14 아무도 다른 이에게 손해를 가함으로써 자신의 이익을 증진하여서는 안된다는 것은 당연한 형평의 원리이다. Nam hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem.
• D.50.17.206 Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem.
• D.12.6.66 Haec condictio ex bono et aequo introducta, quod alterius apud alterum sine causa deprehenditur, revocare consuevit.

7. condictio sine causa

• D.12.7.2 세탁업자가 세탁을 위하여 수령한 옷을 찾지 못하여 주인이 제기한 임계약상의 소송에서 배상한 후, 주인이 옷을 찾은 경우 세탁 업자는 어떤 소송을 제기하여 지급한 돈을 반환받을 수 있을까? 카시우스는 임계약상의 소송은 물론 주인을 상대로 condictio를 제기할 수 있다고 한다. 나도 임계약 상의 소송을 제기할 수 있음은 분명하다고 생각하지만 condictio를 제기할 수 있는지는 의문이 있다. 왜냐하면 채무 없이 변제한 것이 아니기 때문이다. 다만 원인 없이 지급한 금원에 대한 반환을 구하기 위하여 condictio를 제기할 수 있다고는 하겠다. 옷이 발견되었다면 배상금은 원인 없이 지급한 것으로 볼 수 있기 때문이다. Si fullo vestimenta lavanda conduxerit, deinde amissis eis domino pretium ex locato conventus praestiterit posteaque dominus invenerit vestimenta, qua actione debeat consequi pretium quod dedit? et ait cassius eum non solum ex conducto agere, verum condicere domino posse: ego puto ex conducto omnimodo eum habere actionem: an autem et condicere possit, quaesitum est, quia non indebitum dedit: nisi forte quasi sine causa datum sic putamus condici posse: etenim vestimentis inventis quasi sine causa datum videtur.
• D.12.7.1.2 채무 부담 행위가 원시적으로 원인이 없었는지, 원인이 사후적으로 소멸하였는지, 목적이 달성되지 못하였는지를 가리지 아니하고 condictio는 가능하다. Sive ab initio sine causa promissum est, sive fuit causa promittendi quae finita est vel secuta non est, dicendum est condictioni locum fore. D.12.7.4 (Nihil refert, utrumne ab initio sine causa quid datum sit an causa, propter quam datum sit, secuta non sit.)도 참조.

Reading: Zimmermann, 451-476; Borkowski, 291-295; 조규창, 764-771, 785; Jolowicz, 309-311

1. 개관

• 가족법적 기원:
  • 하지만 다른 종류의 조합계약이 있는바, 이는 로마시민에게 고유한 것이다. 과거에 가부장이 사망하면 그 상속인들 간에 법률상 그리고 사실상 조합이 형성되고 이것을 ercto non cito라고 불렀다. 이는 미분리 소유권이라는 뜻이다. erctum은 소유권이므로 erus는 소유자를 말한다. ciere는 나누다는 뜻이며 caedere, secare 라고도 한다. Gai.3.154a (Est autem aliud genus societatis proprium ciuium Romanorum. olim enim mortuo patre familias inter suos heredes quaedam erat legitima simul et naturalis societas quae appellabatur ercto non cito, id est dominio non diuiso: erctum enim dominium est, unde erus dominus dicitur: ciere autem diuidere est: unde caedere et secare [et diuidere] dicimus.)

• 시민법에 근거한 창설
  • 다른 사람도 이러한 종류의 조합을 결성하기를 원하는 경우 법무총감 면전에서 일정한 法定소송으로 이를 할 수 있다. 형제 간의 조합이나, 형제 간의 조합에 준하는 다른 사람들과의 조합에서 독특한 점은 조합원 1인이 공동의 노예를 해방하면 유효하고 해방된 자는 모든 조합원에 대하여 해방노예로 된다. 그리고 공동재산을 어느 한 조합원이 양도하면 그 처분행위도 유효하다. Alii quoque qui uolebant eandem habere societatem, poterant id consequi apud praetorem certa legis actione. in hac autem societate fratrum ceterorumue, qui ad exemplum fratrum suorum societatem coierint, illud proprium erat, [unus] quod uel unus ex sociis communem seruum manumittendo liberum faciebat et omnibus libertum adquirebat: item unus rem communem mancipando eius faciebat, qui mancipio accipiebat. Gai.3.154b

• 만민법적인 낙성계약
  • 또한 조합원 1인의 재산이 공적 또는 사적인 채권자에 의하여 매각되면 조합은 해소된다. 그러나 이때 말하는 조합은 합의만으로 결성되는 것으로서 만민법 상의 조합이다. 이러한 조합은 자연적인 이치에 따라 누구든지 결성할 수 있다. Item si cuius ex sociis bona publice aut priuatim uenierint, soluitur societas. sed ea quidem societas, de qua loquimur, id est, quae nudo consensu contrahitur, iuris gentium est; itaque inter omnes homines naturali ratione consistit. Gai.3.154

2. 종류

• societas omnium bonorum (consortium에 기원한 원시적 형태의 조합 / 고전 후기에 등장한 형태의 조합)
• societas negotiationis alicuis (특정한 사업을 위한 동업계약)
• societas rei unius (일회성 거래를 위한 경우)
• societas o. b. quae ex quaestu veniunt (사업 결과로 생긴 모든 손익에 대한 조합관계)
  • 상속, 유증, 증여로 받은 재산은 해당 조합원의 개인 재산
  • 특약이 없으면 추정되는 유형의 조합: 조합은 특별한 약정 없이 이루어질 수 있다. 특약이 없는 경우 수익으로되는 모든 것에 관하여 조합관계가 형성된 것으로 본다. 예를 들어 매매, 임계약 등으로 획득하는 모든 것에 관하여 조합관계가 형성되는 것이다. Coiri societatem et simpliciter licet: et si non fuerit distinctum, videtur coita esse universorum quae ex quaestu veniunt, hoc est si quod lucrum ex emptione venditione, locatione conductione descendit. D.17.2.7

3. 조합관계의 법적규율?

• 대리관계 불성립, 법인개념 부존재, 간접대리와 유사한 개인법적인 계약 분석
• 조합이 계속되는 동안에는 법이 개입하지 아니함이 원칙
• actio pro socio는 조합의 청산관계를 규율하기 위함

4. 조합관계의 종료

• 조합해산을 구하는 소송이 조합원에 의하여 제기되면, 조합관계는 당연히 해소된 것으로 봄 (renuntiatio가 있은 것으로 보기 때문). Dig. 17.2.65pr
  • 소송이 제기되어 조합의 지위가 판결이나 재판상 서약으로 변화되면 조합관계는 해소된다. 프로쿨루스는 그러한 내용의 판결이 선고되는 것 자체로 조합관계가 해체된다고 한다. 자진탈퇴라고도 볼 수 있다. 이 점은 전재산에 대한 조합관계이건, 어느 특정한 일회성 거래를 위한 조합관계이건 막론하고 적용된다. Actione distrahitur, cum aut stipulatione aut iudicio mutata sit causa societatis. proculus enim ait hoc ipso quod iudicium ideo dictatum est, ut societas distrahatur, renuntiatam societatem, sive totorum bonorum sive unius rei societas coita sit. Dig.17.2.65pr.
• 조합원의 파산
  • 라베오는 조합원 중 일인의 책임재산이 일체로서 채권자들에 의해서 매각되면 조합은 해산된다고 한다. Item bonis a creditoribus venditis unius socii distrahi societatem labeo ait. Dig.17.2.65.1
• 목적 달성 / 달성 불능
  • 특정한 거래를 위한 조합의 경우 그 거래가 끝이 나면 조합은 해소된다. Item si alicuius rei societas sit et finis negotio impositus, finitur societas. D.17.2.65.10
• 조합원의 사망
  • 조합 업무가 개시되기 이전에 조합원의 하나가 사망하고 그 후 그 업무가 진행된 경우, 위임에 있어서와 같은 구분이 필요하다. 즉, 사망 사실을 [다른 조합원이] 알지 못하면 조합은 유효하고, 안 경우라면 조합은 해소된다. quod si integris omnibus manentibus alter decesserit, deinde tunc sequatur res, de qua societatem coierunt, tunc eadem distinctione utemur, qua in mandato, ut si quidem ignota fuerit mors alterius, valeat societas, si nota, non valeat. D.17.2.65.10
  • 조합원의 하나가 사망하면 조합결성에 합의한 나머지 조합원 수인이 생존하더라도 조합은 해산된다. 생존자들이 별도로 조합계약을 새로이 맺지 아니하는 한 사망한 조합원의 상속인은 조합원의 지위를 승계할 수 없다. 그러나, 조합사무로부터 그후 이득이 발생하였다거나, 사망 이전에 진행되고 있던 사무에 관하여 악의나 잘못이 있은 경우 상속인은 이익의 분배를 구하거나, 손해의 배상 책임을 진다. Morte unius societas dissolvitur, etsi consensu omnium coita sit, plures vero supersint, nisi in coeunda societate aliter convenerit. nec heres socii succedit: sed quod ex re communi postea quaesitum est, item dolus et culpa in eo quod ex ante gesto pendet tam ab herede quam heredi praestandum est. D.17.2.65.9
  • 조합원의 지위가 상속인에게 승계되지 아니하는 것과 마찬가지로 양자에게도 승계되지 아니한다. 원하지 아니하는 자와 조합관계를 맺는 것이 강제되어서는 아니되기 때문이다. Societas quemadmodum ad heredes socii non transit, ita nec ad adrogatorem, ne alioquin invitus quis socius efficiatur cui non vult. Dig.17.2.65.11
  • 누구도 자신의 상속인이 조합원이 되도록 할 수는 없다. 그러나 [나머지] 조합원은 상속인에 대하여 신의칙에 따른 책임을 물을 수는 있다. 이 경우 상속인은 비록 조합원은 아니지만 피상속인에게 요구되었던 수준의 책임을 진다. Nemo potest societatem herede suo sic parere, ut ipse heres socius sit: in heredem autem socii proponitur actio, ut bonam fidem praestet. Et acti etiam culpam, quam is praestaret in cuius locum successit, licet socius non sit. Dig.17.2.35, 36
  • 조합원의 상속인은 조합원은 아니지만 피상속인이 개시한 업무는 종료하여야 한다. 피상속인이 저지른 사기행위에 대한 책임도 진다. Heres socii quamvis socius non est, tamen ea, quae per defunctum inchoata sunt per heredem explicari debent: in quibus dolus eius admitti potest. Dig.17.2.40

• 자격 정지 / 자격 상실 capitis diminutio D.17.2.63.10 재산 몰수 publicatio D.17.2.65.12
• 임의 탈퇴 renuntiatio - 조합관계는 해소되나, 책임은 남음.
  • 조합원이 각자의 이익을 위하여 제각기 행동하는 경우 조합관계가 해소됨은 의문이 없다. Itaque cum separatim socii agere coeperint et unusquisque eorum sibi negotietur, sine dubio ius societatis dissolvitur. Dig.17.2.64
  • 카시우스는 탈퇴 조합원은 다른 조합원을 조합법적 구속에서 해방시키지만 자신을 해방시키지는 아니한다고 한다. 이 견해는 악의로 탈퇴하는 조합원에 대하여 적용된다.전 재산에 대하여 조합관계를 맺은 자가 상속받기에 임박하여 그 점을 고려하여[상속 재산을 독식하려는 의도로] 탈퇴하는 경우가 그러하다. 이때 상속으로 입은 손해는 탈퇴자가 전부 부담하고, 이득은 조합원에게 분배하도록 조합원 소송이 허용된다. 그러나 탈퇴 후에 [별도의 원인으로] 얻은 이득은 분배하지 않아도 된다. 그러한 이득은 악의로 취한 것으로 볼 수 없기 때문이다. cassius scripsit eum qui renuntiaverit societati a se quidem liberare socios suos, se autem ab illis non liberare. quod utique observandum est, si dolo malo renuntiatio facta sit, veluti si, cum omnium bonorum societatem inissemus, deinde cum obvenisset uni hereditas, propter hoc renuntiavit: ideoque si quidem damnum attulerit hereditas, hoc ad eum qui renuntiavit pertinebit, commodum autem communicare cogetur actione pro socio. quod si quid post renuntiationem adquisierit, non erit communicandum, quia nec dolus admissus est in eo. Dig.17.2.65.3
  • 마찬가지로 우리가 어떤 물건을 구입하고자 조합을 결성한 경우, 네가 그것을 너 혼자 구입할 의도로 탈퇴하면 너는 내가 그 건에 대하여 가지는 이익에 대하여 배상책임이 있다. 반면에 그 물건의 구입에 대하여 너가 동의하지 않아 탈퇴한 경우라면 비록 내가 그 물건을 샀다하더라도 너는 책임이 없다. 너에게 사기의사가 없기 때문이다. 이는 줄리아누스의 견해이다. Item si societatem ineamus ad aliquam rem emendam, deinde solus volueris eam emere ideoque renuntiaveris societati, ut solus emeres, teneberis quanti interest mea: sed si ideo renuntiaveris, quia emptio tibi displicebat, non teneberis, quamvis ego emero, quia hic nulla fraus est: eaque et iuliano placent. Dig.17.2.65.4
  • 마찬가지로 존속 기간을 정하여 조합을 결성한 자가 기간 만료 전에 탈퇴하면 다른 조합원은 조합법적 구속에서 해방되나 그는 다른 조합원에게 구속된다. 따라서 탈퇴자는 탈퇴후에 발생한 이득의 분배에 참여할 수 없다. 그러나 손해가 발생한 경우에는 탈퇴가 불가피 한 것이 아니었다면 탈퇴자도 그 손해를 분담함이 형평에 맞다. Item qui societatem in tempus coit, eam ante tempus renuntiando socium a se, non se a socio liberat: itaque si quid compendii postea factum erit, eius partem non fert, at si dispendium, aeque praestabit portionem: nisi renuntiatio ex necessitate quadam facta sit. Dig.17.2.65.6

5. 손익 분배 약정

• 이익 배당에는 참여 / 손해는 부담 않기로 하는 약정은 유효
  • 어느 조합원이 손해는 부담하지 아니하고 이득 분배에는 참여하기로 하는 경우에도 조합계약이 성립한다는 것이 카시우스의 견해이다. 사비누스가 개진한 바대로 이러한 약정은 그자가 기여하는 업무가 손해에 갈음할 정도라면 유효하다. 흔히 조합원 중 일인이 항해나 출장을 전담하고 그에 따른 위험을 홀로 감수하는 등 열심히 일하여 금전으로 기여하는 것 이상 조합에 기여하기도 한다. Ita coiri societatem posse, ut nullam partem damni alter sentiat, lucrum vero commune sit, cassius putat: quod ita demum valebit, ut et sabinus scribit, si tanti sit opera, quanti damnum est: plerumque enim tanta est industria socii, ut plus societati conferat quam pecunia, item si solus naviget, si solus peregrinetur, pericula subeat solus. Dig.17.2.29.1
• 손해만 부담하고 이익 배당에는 참여하지 않기로 하는 약정은 무효
  • 어떤 조합원은 손해만을, 어떤 조합원은 이익만을 보는 약정은 societas leonina라 불리는데 카시우스는 이러한 조합은 불가능하다는 견해를 취했다고 아리스토가 말한다. ... 손해만을 보고 이익을 취하지 아니하는 구성원이 있는 조합은 지극히 불공평하다. Aristo refert cassium respondisse societatem talem coiri non posse, ut alter lucrum tantum, alter damnum sentiret, et hanc societatem leoninam solitum appellare: et nos consentimus talem societatem nullam esse, ut alter lucrum sentiret, alter vero nullum lucrum, sed damnum sentiret: iniquissimum enim genus societatis est, ex qua quis damnum, non etiam lucrum spectet. Dig.17.2.29.2
• 손익 분배 비율이 다른 경우
  • 무키우스는 그의 책14권에서 손해 분담 비율과 이익 분배 비율이 다른 조합약정은 불가능하다고한다. 세르비우스도 무키우스의 견해에 주석을 달면서 그러한 조합이 불가능한 이유는 이익이란 손해를 모두 공제하고 남는 것이고, 손해란 이익을 모두 공제한 나머지를 말하기 때문이라고 설명한다. 그러나 손해를 모두 공제한 이득액의 분배 비율과 이득을 모두 공제한 손해액의 분배 비율이 다르더라도 조합계약은 유효하다. Mucius libro quarto decimo scribit non posse societatem coiri, ut aliam damni, aliam lucri partem socius ferat: servius in notatis mucii ait nec posse societatem ita contrahi, neque enim lucrum intellegitur nisi omni damno deducto neque damnum nisi omni lucro deducto: sed potest coiri societas ita, ut eius lucri, quod reliquum in societate sit omni damno deducto, pars alia feratur, et eius damni, quod similiter relinquatur, pars alia capiatur. Dig.17.2.30
• 손익 분배 비율이 정하여 진 바 없으면 균등한 것으로 본다. Si non fuerint partes societati adiectae, aequas eas esse constat. Dig.17.2.29pr

6. actio pro socio

• 징세조합(societas vectigalium)의 경우: 때로는 조합이 지속하는 동안 조합원이 조합원을 상대로 소송을 제기할 필요가 있기도 하다. 예를 들어 징세 조합의 경우 여러 계약관계로 인하여 어느 조합원도 탈퇴하는 것이 적절하지 않으나 어느 조합원이 수령한 금원을 조합재산으로 납입하지 않을 경우 조합원 소송이 제기되어야 한다. D.17.2.65.15
• 재산의 공동소유관계가 있다고해서 조합계약관계가 의제되는 것은 아님 communiter gestio, communi dividundo, herciscendae iudicium 등이 적용 D.17.2.31 - D.17.2.34
• infamia: Quibusdam iudiciis damnati ignominiosi fiunt, uelut furti, ui bonorum raptorum, iniuriarum, item pro socio, fiduciae, tutelae, mandati, depositi. Gai.4.182

7. 대외관계/대내관계

• 조합계약의 당사자가 자신을 위하여 물건을 사는 경우 그것이 조합원의 공동재산이 되는 것은 아니다. 그러나 그 물건을 공동의 것으로 하도록 소송으로 강제할 수 있다. Si quis societatem contraxerit, quod emit ipsius fit, non commune: sed societatis iudicio cogitur rem communicare.D.17.2.74

8. 주의의무

• 추상적 경과실?
  • 조합에 기한 소송은 신의칙에 비추어 판단한다. Venit autem in hoc iudicium pro socio bona fides. Dig.17.2.52.1
  • 담보책임? 조합원은 악의에 한하여 책임을 지는지 여타 잘못에 대하여도 책임을 지는지가 문제된다. 켈수스는그 요약집 제7권에서 조합원은 악의 및 과실에 대하여 책임을 져야한다고 하였다. 조합을 결성함에 있어 일방이 자신의 기예나 전문기술을 상대방에게 약속하였다면, 예를 들어 가축을 공동으로 기른다거나 경작지에 공동으로 농사를 지어 수확하고자 한 경우라면 과실에 대하여 책임을 져야 함은 분명하다. 전문 기술이 있음을 내세운 대가이다. 만일 조합원이 공동소유하는 물건을 손상시켰다면 과실에 대하여 책임을 져야함은 더욱 확실히 인정된다. Utrum ergo tantum dolum an etiam culpam praestare socium oporteat, quaeritur. et celsus libro septimo digestorum ita scripsit: socios inter se dolum et culpam praestare oportet. si in coeunda societate, inquit, artem operamve pollicitus est alter, veluti cum pecus in commune pascendum aut agrum politori damus in commune quaerendis fructibus, nimirum ibi etiam culpa praestanda est: pretium enim operae artis est velamentum. quod si rei communi socius nocuit, magis admittit culpam quoque venire. Dig.17.2.52.2
  • 의도하지 아니한 손해, 즉 어쩔수 없는 손해에 대하여 조합원은 책임이 없다. 위탁판매를 위하여 인도 받은 가축이 떼강도나 화재로 인하여 멸실된 경우 그 손해는 조합원 모두가 분담한다. 인도 받은 자에게 아무런 악의나 잘못이 없기 때문이다. 그러나 절도범에 의하여 절취된 경우에는 인도받은 자가 보관책임을 져야하므로 그자 홀로 그 손해를 부담해야 한다. Damna quae imprudentibus accidunt, hoc est damna fatalia, socii non cogentur praestare: ideoque si pecus aestimatum datum sit et id latrocinio aut incendio perierit, commune damnum est, si nihil dolo aut culpa acciderit eius, qui aestimatum pecus acceperit: quod si a furibus subreptum sit, proprium eius detrimentum est, quia custodiam praestare debuit, qui aestimatum accepit. Dig.17.2.52.3
  • 외투 장사를 같이 하기로 하고, 그 중 한 사람이 장사에 필요한 물건을 사러가다가 떼 강도에 의하여 자신의 돈을 잃고 노예도 다치고 자기소유의 물건도 잃었다. 율리아누스는 그 손해는 분담되어야 하므로 조합에 기한 소송을 제기하여 잃은 금전 및 공동사업을 위하여 물건을 사러가지 않았다면 가지고 가지 않았을 물건의 절반에 대하여 보상받을 수 있다고 한다. Quidam sagariam negotiationem coierunt: alter ex his ad merces comparandas profectus in latrones incidit suamque pecuniam perdidit, servi eius vulnerati sunt resque proprias perdidit. dicit iulianus damnum esse commune ideoque actione pro socio damni partem dimidiam adgnoscere debere tam pecuniae quam rerum ceterarum, quas secum non tulisset socius nisi ad merces communi nomine comparandas proficisceretur. Dig.17.2.52.4
• 자기 재산에 기울이는 주의?
  • 조합원은 다른 조합원과의 관계에서 잘못에 대한 책임을 진다. 이는 곧 태만과 부주의에 대하여 책임을 진다는 말이다. 그러나 이때의 잘못은 엄격한 주의를 요하는 것은 아니다. 자신의 재산에 대하여 기울이는 정도의 주의를 공동 재산에 대하여 기울이는 것으로 충분하다. 주의력이 모자라는 자를 동업자로 영입한 자는 그 자신을 탓하여야 하기 때문이다. Socius socio etiam culpae nomine tenetur, id est desidiae atque neglegentiae. culpa autem non ad exactissimam diligentiam dirigenda est: sufficit etenim talem diligentiam communibus rebus adhibere, qualem suis rebus adhibere solet, quia qui parum diligentem sibi socium adquirit, de se queri debet. Dig.17.2.72 Ins.3.25.9
  • 자기 재산에 기울이는 주의보다 덜한 주의로 타인의 재산을 다룬다는 것은 신의칙에 어긋남 = fraus: D.16.3.32 (nisi tamen ad suum modum curam in deposito praestat, fraude non caret: nec enim salva fide minorem is quam suis rebus diligentiam praestabit.)

Reading: Zimmermann, 433-450; Borkowski, 318-321; 조규창, 789-792, 785; Jolowicz, 312-313

1. 개관

• 상부상조 v. 개입금지
• 부재자가 방어하지 아니하여 그 재산을 침탈 당하거나, 재산이 매각되거나, 담보물이 감소하거나, 벌금을 내라는 판결을 받거나, 그 재산이 위법하게 침해되지 않도록 하는 것이 부재자에게 매우 유용한 것이므로 이 고시[사무관리에 기한 소권을 인정하는 내용의 고시]는 반드시 필요하다. Dig.3.5.1 (Hoc edictum necessarium est, quoniam magna utilitas absentium versatur, ne indefensi rerum possessionem aut venditionem patiantur vel pignoris distractionem vel poenae committendae actionem, vel iniuria rem suam amittant.)
• 자신과 상관 없는 일에 개입하는 것은 잘못이다. Dig.50.17.36 (Culpa est immiscere se rei ad se non pertinenti.)

2. 기원

• procurator
  • 재산관리인: 주로 해방노예가 전 주인을 위하여 봉사. 계약관계가 아님.
  • 자유인이 임명되기도 함. institor와 유사
• curator
  • 심신 미약자, 낭비자 등의 보좌인의 책임과 의무, 권리 등을 규율
• tutor
  • 미성년자의 후견인의 권리, 의무 규율
  • actio tutelae
  • 아버지가 유언으로 그 사후에 태어날 자녀에 대한 후견인을 지명하여 그 지명된 자가 후견인으로 활동하였으나 자녀가 태어나지 아니하면, 후견인 소송이 아니라 사무관리 소송이 제기되어야 한다. 반면에 자녀가 태어났다면 후견인 소송이 제기되어야 하는데 출생이전과 이후의 전 기간에 대하여 이 소송이 적용된다. Dig.3.5.28 (Cum pater testamento postumo tutorem dederit isque tutelam interim administraverit nec postumus natus fuerit, cum eo non tutelae, sed negotiorum gestorum erit agendum: quod si natus fuerit postumus, tutelae erit actio et in eam utrumque tempus veniet, et quo, antequam nasceretur infans, gessit et quo, posteaquam natus sit.)

• 노예라고 오신한 자유인 D.3.5.5.7 / 수임인 이라 오신하고 활동한 경우
  • 부탁을 받은 바 없이 타인의 사무처리를 개시한 후에 부탁을 받은 경우 - 양자 택일하여 소송. D.3.5.3.11
  • 부탁을 받았다고 생각하고 일을 처리 한 경우 D.3.5.5pr
  • 사무처리할 의무가 있다고 오신하고 일을 처리한 경우에도 D.3.5.3.10
• 사무관리, 위임, 후견인 소송이 모두 공동의 기원을 가진다는 주장
• 법무 총감의 재량 소송 (actio in factum)으로 시작되었다는 주장
• 성의 소송 (bonae fidei iudicia)

3. 법무총감의 고시

법무총감이 고시하기를: "타인의 사무, 또는 그 타인이 사망한 당시 그의 사무였던 것을 처리한 경우에는 그에 기한 소송을 허용하겠다." Dig.3.5.3pr (Ait praetor: " si quis negotia alterius, sive quis negotia, quae cuiusque cum is moritur fuerint, gesserit: iudicium eo nomine dabo. ")그 타인의 사망 후 상속이 승인되기 전의 기간에 처리된 사무에도 적용. Dig.3.5.3.6

4. '타인의 사무를 처리한다는 점을 알고서'

• 나의 사무를 나를 위해서가 아니라 자기 스스로 이익을 보고자 처리한 자에 대하여, 라베오는 그런 자는 나를 위해서라기 보다는 자신을 위하여 사무를 처리하였지만 ... 그럼에도 불구하고, 아니 오히려 그럴수록 더욱 더 사무관리에 기한 소송에 구속된다고 한다. 그자가 나의 업무와 관련하여 지출한 비용에 대하여는 부당하게 나의 업무에 관여하였으므로 그가 지출한 액수가 아니라 나에게 이득이 생긴 한도에서 소송으로 반환을 구할 수 있다. D.3.5.5.5. (Sed et si quis negotia mea gessit non mei contemplatione, sed sui lucri causa, labeo scripsit suum eum potius quam meum negotium gessisse ( qui enim depraedandi causa accedit, suo lucro, non meo commodo studet): sed nihilo minus, immo magis et is tenebitur negotiorum gestorum actione. ipse tamen si circa res meas aliquid impenderit, non in id quod ei abest, quia improbe ad negotia mea accessit, sed in quod ego locupletior factus sum habet contra me actionem.)
• 바보스럽게도 자신을 위한 일에 대하여 자신의 재산을 지출하면서 그것이 나를 위한 것이라고 착각한 자가 있는 경우, 어느쪽도 그로 인하여 소권을 획득하는 것은 아니다. 그러한 소송은 신의칙상 허용되지 아니한다. 그와 나의 공동사무를 나만의 사무라고 생각하고 처리한 자는 나에 대하여 사무관리에 기한 책임을 진다. 또한 내가 어떤 이에게 나의 사무를 처리할 것을 부탁하였으나 그것이 나와 너의 공동사무인 경우, 그자가 너의 사무를 처리하는 점을 알았다면 너는 그자에 대하여 사무관리에 기한 책임을 물을 수 있다. D.3.5.5.6 (Si quis ita simpliciter versatus est, ut suum negotium in suis bonis quasi meum gesserit, nulla ex utroque latere nascitur actio, quia nec fides bona hoc patitur. quod si et suum et meum quasi meum gesserit, in meum tenebitur: nam et si cui mandavero, ut meum negotium gerat, quod mihi tecum erat commune, dicendum esse labeo ait, si et tuum gessit sciens, negotiorum gestorum eum tibi teneri.)
• 타인의 사무라는 점을 모른 경우에도? D.3.5.48 ("부당이득"?)
  • 내가 매각한 노예가 나로부터 훔친 물건을 매수인이 팔아치운 후, 그 물건이 멸실되었다면, 나는 그 매각 대금을 사무관리에 기한 소송을 제기하여 받을 수 있다. 너의 사무라고 네가 생각하고 처리한 것이 실은 나의 사무였던 경우에 이 소송이 허용되기 때문이다. 그 반대의 경우도 같다. 즉 나에게 속하는 상속재단을 너에게 귀속한다고 네가 착각하여 너 자신의 재산으로 유증을 이행한 경우 그로 인하여 나는 유증채무를 덜었으므로 너에게 보상하여야 한다. D.3.5.48 (Si rem, quam servus venditus subripuisset a me venditore, emptor vendiderit eaque in rerum natura esse desierit, de pretio negotiorum gestorum actio mihi danda sit, ut dari deberet, si negotium, quod tuum esse existimares, cum esset meum, gessisses: sicut ex contrario in me tibi daretur, si, cum hereditatem quae ad me pertinet tuam putares, res tuas proprias legatas solvisses, quandoque de ea solutione liberarer.)
• 위임과 사무관리가 혼재하는 경우 D.3.5.45
  • 네가 나의 아들에게 토지를 사 달라고 부탁하였는데 이 사정을 안 내가 직접 너를 위하여 토지를 구입한 경우에는 내가 어떤 의도로 토지를 구입하였는지에 따라 다르다. ... (Mandasti filio meo, ut tibi fundum emeret: quod cum cognovissem, ipse eum tibi emi. puto referre, qua mente emerim: ...) 내가 너를 위하여 구입하면 나와너 사이에 사무관리, 내 아들의 의무를 내가 이행하는 취지에서 구입하면 마는 너에 대하여 위임에 기한 소권을 가지고, 너는 나에 대하여 actio de peculia를 가질것.
  • 이행보조관계가 의제되는 것으로 볼 여지 있음: 내가 Titius가 위임에 기하여 너에게 부담하는 채무를 이행하는 의도로 토지를 구입한 경우, 나는 Titius를 상대로 사무관리에 기한 소송을 제기할 수 있고, 그는 너를 상대로, 너는 그를 상대로 위임에 기한 소송을 제기할 수 있다 (et si titius id mandatum suscepisset et, ne eo nomine teneretur, ego emissem, agerem cum titio negotiorum gestorum, et ille tecum et tu cum illo mandati.)

5. Utilitas gestionis

• 사무관리에 기한 소송은 그 처리한 사무가 [의도한 바대로] 완성된 경우에만 제소할 수 있는 것은 아니고, 그것이 유용한 것이었다면 비록 완성되지 못한 경우에도 제소할 수 있다. 예컨데 건물을 수선하거나 병든 노예를 치료한 경우, 비록 그 건물이 화재로 소실되거나, 그 노예가 사망하여도 사무관리에 기한 소송을 제기할 수 있다. D.3.5.9.1 (Is autem qui negotiorum gestorum agit non solum si effectum habuit negotium quod gessit, actione ista utetur, sed sufficit, si utiliter gessit, etsi effectum non habuit negotium. et ideo si insulam fulsit vel servum aegrum curavit, etiamsi insula exusta est vel servus obit, aget negotiorum gestorum:)
• 주인이 원하지 아니하는 일을 한 경우 - 무용한 사무처리
  • 주인이 비용 때문에 또는 필요가 없어서 방기한 건물을 수선한 경우에는 사무관리에 기한 소송을 제기할 수 없다.
  • 사무관리에 기한 소송은 유용하게 처리한 사무에 관하여서만 허용되는바, 필요하지 않은 일, 주인에게 부담이 되는 일을 행하는 것은 유용한 사무처리라고 할 수 없다. D.3.5.9.1 (is enim negotiorum gestorum, inquit, habet actionem, qui utiliter negotia gessit: non autem utiliter negotia gerit, qui rem non necessariam vel quae oneratura est patrem familias adgreditur)
• 유용한 사무처리라고 믿은 것만으로는 부족함 -- 결과가 확보되어야 하는 것은 아니지만, 그 유용성은 객관적으로 존재하였어야 한다(ut enim eventum non spectamus, debet utiliter esse coeptum).
• 반드시 "필요하지는 않은 일"이더라도 "유용한 일"일 수는 있음 - 그러나 주의의무에 차이가 있음
  • 부재 중이며 사정을 알지 못하는 자를 위하여 너가 그의 사무를 처리하는 경우 너는 악의와 잘못에 대하여 책임을 진다. 그러나 프로쿨루스는 경우에 따라 일체의 손해에 대하여 책임을 져야할 때도 있다고 한다. 예를 들어 새로 수입되는 노예를 구입한다든지, 그외에도 부재자가 하지 아니하였던 새로운 사업을 네가 그의 이름으로 하는 경우 그 사업으로 손해가 생겼다면 이는 너의 부담이고, 이익이 생긴 경우에는 부재자의 이익으로 된다. 일부 사업에서는 이익이 나고, 일부 사업에서는 손해가 난 경우 부재자는 그 손해와 이익을 상쇄하여야 한다. D.3.5.10 (Si negotia absentis et ignorantis geras, et culpam et dolum praestare debes. sed proculus interdum etiam casum praestare debere, veluti si novum negotium, quod non sit solitus absens facere, tu nomine eius geras: veluti venales novicios coemendo vel aliquam negotiationem ineundo. nam si quid damnum ex ea re secutum fuerit, te sequetur, lucrum vero absentem: quod si in quibusdam lucrum factum fuerit, in quibusdam damnum, absens pensare lucrum cum damno debet.)
• "유익비 상환"? 호화판 치장의 경우? 민법제203조와 비교
  • 성년에 달한 형과 미성년인 동생이 공동으로 소유하는 토지에 형이 공동 주거를 위하여 부모들이 이미 충분한 건물을 그 곳에 지어 두었음에도 확장공사를 하였다. 그 토지를 분할할 때 형은 성년에 달한 동생으로부터 건물을 개량하는데 소요된 비용을 받아내고자 하였다. 모데스티누스는 그 비용은 시급한 사무를 처리하는데 든 비용이 아니라 화려하게 치장하는데 든 것이므로 소송이 불가능하다고 한다. D.3.5.26pr (Ex duobus fratribus uno quidem suae aetatis, alio vero minore annis, cum haberent communia praedia rustica, maior frater in saltu communi habenti habitationes paternas ampla aedificia aedificaverat: cumque eundem saltum cum fratre divideret, sumptus sibi quasi re meliore ab eo facta desiderabat fratre minore iam legitimae aetatis constituto. herennius modestinus respondit ob sumptus nulla re urguente, sed voluptatis causa factos eum de quo quaeritur actionem non habere.)

6. actio negotiorum gestorum

• "수익자"에게 생긴 손해를 배상받기 위한 소송
• 주의의무
  • 일반적으로는 dolus et culpa (D.50.17.23)
  • iudicium bona fidei
  • 관리자가 자신의 위험부담으로 처리하는 경우 D.3.5.10 (casum praestare debere)
  • 호의로 시급한 사무처리를 한 경우: 사무관리에 기한 소송에 대하여 라베오는 악의에 한하여 책임을질 때도 있다고 한다. 나에 대한 애정에 촉발되어 나의 재산이 침탈되지 않도록 네가 개인한 경우 악의에 한하여 책임을 지우는 것이 형평에 맞다. D.3.5.3.9 (Interdum in negotiorum gestorum actione labeo scribit dolum solummodo versari: nam si affectione coactus, ne bona mea distrahantur, negotiis te meis optuleris, aequissimum esse dolum dumtaxat te praestare: quae sententia habet aequitatem.)
  • 소송이 제기되었는데 피고가 포기하여 출석하지 않았다. 피고의 친구가 자진 출석하여 심판인에게 피고가 불출석하게된 사정을 설명하였다. 원고 승소의 판결이 난 경우 그 친구가 상소하지 않았다 하더라도 그 잘못에 대하여 책임을 지는 것은 아니다. D.3.5.30.2 ( Litem in iudicium deductam et a reo desertam frustratoris amicus ultro egit, causas absentiae eius allegans iudici: culpam contraxisse non videbitur, quod sententia contra absentem dicta ipse non provocavit.
  • 너의 부탁으로 티티우스가 나의 사무를 처리하였다. 그가 일을 잘못한 경우 너는 나에게 사무관리에 기한 책임을 져야하고, 너는 네가 (티티우스에 대하여) 가지는 소권을 나에게 양도하는 것 뿐 아니라 경솔하게 그를 선택하였으므로 그의 과실로 나에게 생긴 일체의 손해를 배상하여야 한다. D.3.5.20.3 (Mandatu tuo negotia mea lucius titius gessit: quod is non recte gessit, tu mihi actione negotiorum gestorum teneris non in hoc tantum, ut actiones tuas praestes, sed etiam quod imprudenter eum elegeris, ut quidquid detrimenti neglegentia eius fecit, tu mihi praestes.)

7. actio negotiorum gestorum contraria

• "관리자"의 비용 (및 보수?) 청구권
• 타인의 사무를 처리하는 자가 지급해야될 것 이상으로 지급한 경우에는 지급해야될 액수에 한하여 보상을 청구할 수 있다. D.3.5.24 (Si quis negotia aliena gerens plus quam oportet impenderit, reciperaturum eum id, quod praestari debuerit.
• 구상을 예상하고 행한 경우에만 가능: 티티우스가 그 누이를 위하는 심정으로 자기 조카를 키워준 경우, 그 누이를 상대로 소송을 제기할 수 없다. D.3.5.26.1 (Titium, si pietatis respectu sororis aluit filiam, actionem hoc nomine contra eam non habere respondi.)
• 네가 상속인이라고 생각하고 상속재산에 속하는 집을 내가 수선하고 너가 이를 승인한 경우에 나는 너를 상대로 소송할 수 있을까? 라고 페디우스가 질문한다. 나의 이러한 행위로 이득을 본 자는 다른 사람이므로 너를 상대로 소구할 수 없다고 한다. 사무처리로 다른 이에게 이득이 가는 경우에는 그를 너의 사무라고 볼 수는 없다. D.3.5.5.13 (Quid ergo, inquit pedius, si, cum te heredem putarem, insulam fulsero hereditariam tuque ratum habueris, an sit mihi adversus te actio? sed non fore ait, cum hoc facto meo alter sit locupletatus et alterius re ipsa gestum negotium sit, nec possit, quod alii adquisitum est ipso gestu, hoc tuum negotium videri.)

개관

• 부탁을 받고 타인의 사무를 처리해 주기로 승낙하는 것으로 성립:
  • Obligatio mandati consensu contrahentium consistit. Dig.17.1.1pr.
• 無償계약; 우정, 신뢰관계에 기초한 부탁:
  • 무상이 아닌 위임관계란 있을 수 없다. 위임은 의무감이나 친분관계에 기하여 맺어지는 것에서 연원하는 것인바, 대가를 받는 다는 것은 의무감과는 상충된다. 금전이 개입되면 그 관계는 오히려 임계약에 해당하는 것이다. Dig.17.1.1.4

'無償性'

• 약정 보수의 지급확보를 위하여 cognitio extraordinaria 가능
  • 타인의 사무를 처리함에 있어서 자신의 비용으로 또는 남으로부터 빌려서 지불한 돈의 원금과 이자는 그 타인을 상대로 수임인 소송(actio mandati)을 제기하여 받을 수 있다. 그 타인이 약속한 보수(salarium)는 지방 행정관에 제기하는 특별소송(cognitio)을 통하여 소구할 수 있다. C.4.35.1
  • 대행인(재산관리인; procurator)에 대한 보수약정을 근거로 특별소송이 제기되면, 본인이 그 사무처리의 대가를 지불하기를 원하였는지, 그래서 그 의사에 따라 보수지급을 강제할지, 아니면 선량한 풍속에 반하는 고액의 보수를 받고자 소송의 승패에 따른 위험을 대행인이 부담하기로 하였는지를 검토하여야 한다. Dig.17.1.7
  • 교양 교사(praeceptores studiorum liberalium; rhetores, grammatici, geometrae), 의사(medicus), 조산원(obstetrix) 등의 사례금 청구도 지방 행정관이 심리하는 특별소송으로 Dig.50.13.1pr - 3
  • 변호인 보수도 마찬가지: 변호인(advocatus)의 보수에 관하여 심판인은 소송의 종류, 변론의 설득력, 재판소의 관행, 변호인이 수행한 사건의 판결등에 따라 그 액수를 정하여야 하고 합법적인 수임료 상한을 넘지 않아야 한다. Dig.50.13.1.10
• 그러나 법률 교수, 철학교수는 특별소송으로도 보수지급을 강제할 수 없음 Dig.50.13.1.4; Dig.50.13.1.5
• 보수가 지급되더라도 여전히 위임계약으로 봄
  • 보수를 지급하고자 사례가 있은 경우에도 위임계약상의 소송이 가능할 것이다. Dig.17.1.6pr.
  • [토지측량사가] 비록 임료(merces)받은 경우에도 과실에 대하여 모두 책임을 지는 것은 아니다. Dig.11.6.1.1

부탁/권유

• 위임은 위임인 자신이나 남에게 유익한 어떤 일을 부탁함으로 이루어진다. 그래서 나의 사무나 타인의 사무처리를 너에게 부탁할 때 위임계약 상의 채무가 맺어져서 우리 상호 간에 나는 너에게, 너는 나에게 신의칙의 요청에 따른 의무가 생겨난다. Gai.3.155
• 반면에 네가 너를 위하여 무슨 일을 하도록 내가 부탁한 경우에는 위임의 효력이 없다. 네가 너를 위하여 무슨 일을 하는 경우에는 너의 판단으로 하는 것이지 나의 부탁에 따라 해야 하는 것은 아니다(quod enim tu tua gratia facturus sis, id de tua sententia, non ex meo mandatu facere debes). 그래서 너에게 여유자금이 있으니 돈놀이를 하라는 나의 부탁/권유에 따라 네가 돈을 빌려주었다가 떼인 경우에도 너는 나를 상대로 위임에 근거한 소송을 제기할 수는 없다.  마찬가지로 너에게 어떤 물건을 사라고 내가 요청하여 네가 이를 샀으나 배달 받지 못한 경우에도 나는 너에게 위임에 근거한 채무를 부담하지는  아니한다. 그렇지만 티티우스에게 돈을 빌려주라는 부탁을 받고 네가 돈을 빌려 준 경우에 그 부탁을 한 자가 위임에 기한 채무를 지는지가 문제 된다.  세르비우스는 채무가 발생하지 아니한다고 한다. 어떤자에게 일반적으로 돈놀이를 권유한 것과 마찬가지라는 이유에서 이다. 그러나 우리는 사비누스의 반대 견해를 따른다. 왜냐하면 부탁을 받지 않았더라면 티티우스에게 돈을 빌려주지 아니하였을 것이기 때문이다. Gai.3.156
• 나의 이익과 상관없는 어떤 일을 너에게 부탁한 경우, 예컨데 세이우스를 위하여 어떤 일을 하라든가, 티티우스에게 돈을 빌려주라는 부탁을 한 경우에도 ... 너는 위임에 기한 소송에서 책임을 진다. 그리고 나도 너에게 위임에 기한 채무를 부담한다.  Dig.17.1.6.4;  Dig.17.1.2.2 (제3자에게 이익되는 위임도 유효)
• 내가 너자신의 사무에 해당하는 어떤 일을 너에게 부탁(권유)한 경우에는 위임에 기한 소송을 제기할 수 없음은 분명하다. 다만, 그일이 나의 이해관계와도 관련이 있다면 그렇지 아니하다.  한편,  내가 부탁하지 않았다면 네가 그 일을 하지 않았을 경우라면, 그 일이 나의 이익과 무관하더라도 위임에 기한 소송이 가능하다. Dig.17.1.6.5
• 위임에 기한 소송은 부탁하는자의 이해가 관련되는 때에만 가능하다.  이와 달리, 부탁하는 자의 이해와 무관한 경우라면 위임소송은 불가하다. 즉, 이해가 걸려있는 한에서 위임에 기한 소송제기가 가능하다. ... 나의 사무를 처리해 달라고 부탁하였다 해도 아무도 그 일을 돌보지 않아도 손해가 생긴바 없다면 아무런 소권도 생기지 아니한다.  Dig.17.1.8.6

위임과 보증

• 보증인이 수임인으로 되는 경우 (채무자가 보증인에게 보증을 서달라고 부탁한 경우)
• 보증인이 위임인으로 되는 경우 (보증인이 채권자에게 돈을 융자해주라고 부탁한 경우)

부탁 내용의 적법

• 부도덕한 일을 내용으로 하는 위임은 불가능하고 그로부터는 어떠한 소송도 할 수 없다. Dig.17.1.6.3
• 신전을 파괴하고, 노예를 살상하라는 부탁을 실행한 자는 위임소송을 제기할 수 없다.  위임 내용이 부도덕하기 때문이다 Dig.17.1.22.6.

수임인의 의무

• 업무처리 결과 취득한 것을 위임인에게 양도:
  • 위임으로 말미암아 수임인이 취득한 것은 수임인이 보유하여 이득할 수 없다. 마찬가지로  수임인이 빌려준 대부금을 회수하지 못한 경우 수임인이 손해를 보아서도 아니된다.  Dig.17.1.20pr.
• 주의의무: dolus or culpa?
  • 개략적인 설명(울피아누스): 어떤 계약관계에서는 악의에 한하여 책임을 지고, 어떤 계약관계에서는 악의와 과실 모두에 대하여 책임을 지게 된다. 악의에 한하여 책임을 지는 계약관계로는 무상임치(depositum), 기한을 정함이 없는 사용허락(precarium)관계를 들 수 있다. 반면에 위임(mandatum), 사용대차(commodatum), 매매(venditum), 입질계약(pignori acceptum), 임계약(locatum), 혼수계약(dotis datio), 후견(tutelae), 사무관리(negotia gesta) 등의 관계에서는 악의와 과실 모두에 대하여 책임을 진다. 이 경우 주의의무 위반에 대하여도 책임을 져야한다. 조합(societas)과 공유물 분할(rerum communio) 관계에서도 [별도의 약정이 없는 한] 악의와 과실 모두에 대하여 책임을 진다. Dig.50.17.23
  • 노예를 사 달라는 부탁을 받고 네가 노예를 구입한 경우 너는 그 노예를 나에게 인도하여야 한다. 그러나 악의로 노예를 구입하지 않은 경우(예컨데 타인으로부터 사례를 받고 노예를 구입하지 아니한 경우)라거나 중대한 과실이 있다면(예컨데 타인에게 호의를 베풀고자 그 타인이 구입하도록 기회를 준 경우) 너는 나에게 배상책임이 있다. 네가 구입한 노예가 도망친 경우 그것이 너의 악의로 인하였다면 배상책임을 진다. 그러나 너에게 악의나 잘못이 없는 경우라면 그 노예를 회수할 수 있을 때 회수하겠다는 서약을 하는 외에는 책임이 없다. 그 노예를 회수한 경우에는 나에게 인도하여야 한다. Dig.17.1.8.10
  • 재산관리인이 토지를 구입한 경우에도 마찬가지이다. 재산관리인은 그가 부탁받은 일에 관하여 선의의 요청에 따라 처리하면되고 더 이상의 책임은 없다. Dig.17.1.10pr.
  • 과오납 한 보증인이 구상권을 행사하는 경우: 너를 위하여 보증을 선 자가 과다한 액수의 지급을 명하는 판결을 받은 경우, 그 판결의 부당함을 잘 알고도 그 재판에 불복하지 아니하였다면 그가 너를 상대로 위임에 기한 소송(비용상환청구소송)을 제기하는 경우 너는 재판관에게 형평에 입각하여 너를 보호하도록 요구할 수 있다. 그러나 판결의 부당함을 몰랐다면 그러한 무지는 용서된다. 안 경우라면 그는 반드시 불복하여야 하므로 불복하지 아니하는 것은 악의로 행하는 것이다. 하지만 돈이 없어 불복하지 못하는 경우에는 어떨까?  궁핍은 용서받아야 한다. 만일 증인이 있는 상황에서 주채무자에게 그가 직접 불복하라고 알린 경우라면 합리적으로 행한 것으로 본다.  Dig.17.1.8.8., 항변권을 행사하지 아니한 경우  Dig.17.1.10.12
  • 보증인이 자신에게 채무가 없음을 모르고 지급한 경우 주채무자에게 위임에 기한 소송을 제기할 수 있는지 논의하는 것도 나쁘지 않다. 사실관계를 모른 경우라면 용서되어야 하지만, 법률을 모른 경우라면 달리 논하여야 한다(si quidem factum ignoravit, recipi ignorantia eius potest, si vero ius, aliud dici debet).  Dig.17.1.29.1
  • 주채무자가 변제하고 이를 보증인에게 알리지 아니한 동안 보증인이 중복 변제한 경우 - 구상권 행사 가능 Dig.17.1.29.2  채권자는 부당이득반환의무/형사처벌(사기; stellionatus)
  • 보증인이 변제하고 주채무자에게 알리지 아니한 동안 주채무자가 중복 변제한 경우 - 알릴 수 있었는데 알리지 않았다면 구상권 행사 불가(악의에 근접한 것으로 봄).  그러나 주채무자는 자신이 가지는 부당이득 반환 소권을 보증인에게 양도하여야 함  Dig.17.1.29.3

• 부탁 받은 사무범위를 준수:
  • 나의 농장을 100에 팔도록 너에게 부탁하였는데 네가 이를 90에 처분한 경우, 나는 그 농장의 반환을 구하는 소송을 제기할 수 있고,  네가 나에게 위임의 본지에 따른 차액을 전보하고 나에게 손해가 없도록 하는데 필요한 조치를 취하지 아니하는 한 매수인은 나에게 대항하지 못한다. Dig.17.1.5.3
  • 정해진 가격에 물건을 팔도록 노예에게 지시하였는데 노예가 그보다 낮은 가격에 그 물건을 처분한 경우에도 마찬가지로 주인은 그 물건의 반환을 구하는 소송을 제기할 수 있고 주인의 손해가 전보되지 아니하는 한 매수인은 주인에게 대항하지 못한다. Dig.17.1.5.4
• 임의해지와 손해배상(민법 제689조 제2항 참조)
  • 수임인이 부탁받은 일을 처리할 수 있음에도 그 일을 안하는 것은 허용되지 아니한다. 만일 그랬다면 위임인의 손해를 배상하여야 한다. 부탁받은 일을 자신이 처리하는 것이 불가능함을 알게된 수임인은 가능한 한 신속히 위임인에게 이를 알려서 위임인이 원한다면 다른 사람으로 하여금 그 일을 하도록 하는 것이 가능하게 해야한다. 알릴 수 있음에도 알리지 아니하였다면 수임인은 위임인의 손해를 배상하여야 한다.  Dig.17.1.27.2

위임인의 권리/의무

• 업무처리 결과를 받을 권리/받아들일 의무
• 수임인의 손해를 전보할 의무
  • 특정 노예를 구입해 달라는 부탁을 받고 노예를 구입하였는데 그 노예가 수임인의 물건을 절취한 경우 - 위임인이 수임인에게 생긴 일체의 손해를 배상할 책임이 있는지 의문이 있으나(dubitare se ait, num aeque dicendum sit omni modo damnum praestari debere), 자신의 이익을 위함이 아니라 타인을 위하여 일을 처리해 주겠다고 한 자에게 손해가 돌아가서는 안된다는 것이 정의에 부합하므로(multo tamen aequius esse nemini officium suum, quod eius, cum quo contraxerit, non etiam sui commodi causa susceperit, damnosum esse) 위임인이 배상하여야 함.  Dig.47.2.62.5, Dig.17.1.26.7.(위임인이 그 노예의 도벽을 알았는지 여부에 따라 결론이 달라짐: 알았다면 위임인이 모든 배상책임을 지고, 몰랐다면 노예를 해악물로 양도함에 그침)
  • "사고"로 인하여 생긴 손해: 수임인은 그가 부탁받은 사무를 처리하지 않았더라면 입지 아니하였을 모든 손해를 위임인에게 돌릴 수 있는 것은 아니다. 도둑이 침범하여 입은 손해라던가, 배가 침몰하여 입은 손해, 수임인 자신 또는 그의 일행에 질병이 발생하여 지출한 비용 등은 위임으로 인하여 발생한 것이라기 보다는 사고로 인하여 생긴 손해이기 때문이다.  Dig.17.1.26.6
  • ex causa mandati / ex occasione mandati

위임관계의 종료

• 철회 / 수임인에 해가 되는 경우:
  • 애초에 수임을 거절할 수 있긴 하나, 일단 부탁을 수락하였다면 위임인에게 해지를 통지하지 않은 한 그 일을 처리하여야 한다.(해지의 통지는 위임인 스스로 또는 다른 이에게 부탁하여 불편없이 그 일을 처리하게 할 수 있도록 이루어져야 한다.) 또한 수임인에게 손해가 생긴다면 부탁받은 일을 처리하지 않아도 된다. Dig.17.1.22.11
• 위임인의 사망:
  • 위임인이 사망하면 수임인은 부탁받은 일을 처리하지 않아도 된다. 사망으로 위임관계는 종료하기 때문이다(nam mandatum solvitur morte). 그러나 사망을 모르고 사무처리에 비용을 들였다면 재량소송의 대상이 된다고 하겠다.  Dig.17.1.26pr.
• 수임인의 사망:
  • 수임인이 부탁받은 일을 시작하기 이전에 사망하면 위임관계는 종료된다. 따라서 그 상속인은 비록 부탁받은 일을 하였더라도 위임계약에 기한 소송을 제기할 수 없다. Dig.17.1.27.3

거래 상대방

• 수임인과 거래한 상대방이 위임인에 대하여 제소 가능?  No.
  • 그러나  actio institoria가능
  • institor: 장사를 위하여 임명된 자라면 누구라도 institor 로 불러 마땅하다. Dig.14.3.5pr.
  • 타 인의 노예, 자유인이 institor로 임명된 경우에도 가능. Dig.14.3.1
• 위임인이 거래 상대방을 피고로 제소 가능할까? No.  그러나 ...
  • 마르셀루스는 지배인을 임명한 자에게도 그(위임인)의 이익을 달리 보호할 방법이 없는 경우에는 지배인과 거래한 상대방에 대한 소송을 허용하여야 한다고 한다. Dig.14.3.1-2

1. 개관

• 일의 완성을 내용으로 하는 계약 Dig.50.16.5.1
• 옷 세탁, 수선, 제작, 보석 가공, 반지 제작(주문자의 재료를 사용하는 경우; Dig.19.2.2.1), 건물 건축, 가축 사육, 의사의 수술 등

2. 수급인(conductor)의 채무

• 미숙련(imperitia)으로 인한 손해
  • 송아지를 기르겠다거나, 옷을 고치거나 개량하겠다고 가져간 자에게 잘못이 있는 경우에는 책임을 져야하고, 미숙한 탓에 잘못한 것도 여전히 잘못이 있는 것이다. 그렇게 가져갈 때에는 말하자면 직업적으로 그일을 하는 자로서 가져간 것임은 물론이다. Dig.19.2.9.5
  • 보석을 가공하거나 조각하도록 주었는데 그것이 깨어진 경우에, 만일 그것이 보석 자체의 결함으로 인한 것이라면 도급인 소송으로(ex locato actio) 책임지지 아니하지만 미숙련으로 인한 것이었다면 책임을 진다. Dig.19.2.13.5; Dig.9.2.27.29
  • 프로쿨루스는 의사가 미숙한 탓에 수술을 잘못하여 손해가 생겼으면 도급인 소송(ex locato)이나 아퀼리아법에 기한 소송을 제기할 수 있다고 한다 Dig.9.2.7.8
• 보관책임(custodiae nomine ex locato tenentur)
  • 세탁인이나 재단사는 물건을 보관해 주는 대가로 돈을 받는 것이 아니라, 자신의 기예에 대한 대가로 돈을 받는 것이지만 여전히 도급인 소송으로 보관에 대한 책임을 진다. Dig.4.9.5pr.
  • 세탁인이 세탁물을 받아두고 있던 중 쥐가 이를 갉아먹은 경우, 도급인 소송에서 책임을 진다. 왜냐하면 이런 일이 일어나지 않도록 주의하여야 했기 때문이다. 세탁인이 받아 둔 가운이 다른 것과 바뀌어서 다른 사람에게 간 경우에도 도급인 소송으로 책임을 물을 수 있고, 비록 그 사정을 모르고 그렇게 한 경우에도 마찬가지이다. Dig.19.2.13.6
  • 무상사용인의 보관책임과 동일한 책임 (Gai.3.206)
  • 수급인이 보관중이던 물건을 절취 당하면 도급인 소송에서 책임을 진다. 반면에 절도범에 대한 배상소송(actio furti)은 수급인이 행사함이 원칙이다. 그러나 수급인이 무자력이면 도급인이 절도범에 대한 배상소송을 행사할 수 있다 (Gai.3.205; Dig.47.2.12pr.)
• 이행보조자의 과실
  • 石柱를 운반하기로 한 자의 경우, 石柱가 반출, 운반, 또는 재설치 되는 중 부러졌다면 그자 스스로의 잘못 또는 그자가 부리는 자의 잘못이 있는 경우에 그 위험에 대한 책임이 있다. 하지만 매우 주의깊은 자가 준수하였을 모든 조치를 취한 경우라면 잘못이 있다고 할 수 없다. Dig.19.2.25.7
  • 민법 제391조, 제756조

3. 일의 완성과 위험의 이전

• adprobatio operis
  • 도급계약의 특약사항으로 도급인의 판단으로 일의 완성여부를 결정하도록 정한 경우, 선량한 일반인의 판단기준으로(viri boni arbitrium) 이를 결정하여야 하는 것으로 해석된다. 제3자의 판단으로 정하는 경우에도 마찬가지이다. 신의칙의 요청에 따라 선량한 일반인의 판단기준을 적용하여야 하기 때문이다. ... 수급인이 기망수단을 사용하여 일이 완성되었다는 판단을 이끌어 낸 경우에는 도급인 소송으로 그 책임을 물을 수 있다. Dig.19.2.24pr.
  • 도랑을 만들어 주기로하여 이를 만들었으나, 완성확인을 받기 전에 지반이 무너져 내려 도랑이 손상되면 그로인한 손해는 수급인의 부담이다. 그러나 파울루스는 이와는 달리, 지반의 결함으로 이런 일이 생기면 도급인의 부담으로 되고, 도랑 제작의 결함으로 이 일이 생기면 수급인의 부담이라고 한다. Dig.19.2.62
  • 도급인이 일의 완성을 판정하기 전에 그 일이 당사자에게 책임없는 사정으로 멸실된 경우, 그 일이 완성판정을 받아 마땅한 것이었다면 발생한 손해는 도급인의 부담으로 된다. Dig.19.2.37
• periculum est conductoris?
  • 대금을 일괄지급하기로 약정한 경우 일의 완성이 승인되기까지 발생하는 위험은 수급인의 것이다. 그러나 기성고에 따라 대금을 지급하기로 한 경우 수급인이 부담하는 위험은 아직 완성되지 아니한 부분에 발생하는 위험에 한한다. 어느 경우이건 간에 도급인의 사유로 일의 완성이 승인되지 않았거나 기성고가 확인되지 아니하였다면 그로 인한 손해는 도급인이 부담한다. Dig.19.2.36
  • 하지만 불가항력으로 인하여 일의 완성이 승인되기 전에 멸실된 경우, 특약이 없는 한 그 위험은 도급인이 부담한다. 도급인이 그 스스로 그 일을 추진하였을 때보다 더 유리한 지위에 놓여야 할 이유가 없기 때문이다. Dig.19.2.36
  • Dig.19.2.59:집의 일부가 완성된 상태에서 지진으로 전부 파괴되면 건축주(도급인)가 위험을 부담.

4. 공동해손 (lex Rhodia de iactu)

• 선박을 구하고자 적하를 투척한 경우, 멸실된 적하의 소유자는 그 적하의 운반계약을 체결한 바 있다면 선장을 상대로 賃계약 상의 소송(actio locati 도급인 소송)을 제기하여야 한다. 이 경우 선장은 보존된 적하의 소유자를 상대로 賃계약 상의 소송(actio conducti 수급인 소송)을 제기하여 발생한 손해를 비율에 따라 분배할 것을 구할 수 있다. Dig.14.2.2pr.

1. 개관

• 노동(operae)제공을 내용으로 하는 계약
• 노동을 통하여 어떤 결과(opus)를 달성할 것을 내용으로 하는 계약이 아님.
• 임금(merces)약정이 필수

2. 로마 사회에서의 노동력 수급

• 노예제도
  • 너에게 대여된 노예를 네가 훔치는 경우, 너를 상대로는 임대인 소송(actio locati)과 절도에 기한 소송(actio furti)을 모두 제기할 수 있다. Dig.19.2.42
  • 너에게 대여된 노예에게 네가 상해를 입힌 경우, 상해를 이유로 아퀼리아 법에 따른 소송과 임대인 소송이 가능하지만, 그 중 하나를 선택하여 제기하여야 한다. 이점은 임대인 소송을 심리하는 심판인이 결정할 사항이다. Dig.19.2.43
• operae libertorum / actio operarum
  • 상대방의 질문 없이 일방이 약속함으로써 채무를 부담하기도 하는데, 해방노예가 주인에게 선물(donum)이나, 특정한 일(munus) 또는 일반적으로 노동(operae)을 제공할 것을 맹세하는 경우를 들 수 있다. 일방적인 맹세로 채무가 발생하는 것은 이것이 유일한 경우이다. Gai.3.96
  • 미성년일때 맹세가 가능해서 노동제공을 맹세한 해방노예를 상대로 노동제공을 강제하는 소송에 준하는 소송이 허용되나, 다만 그가 성년에 달하였을때 그러하다. Dig.40.12.44.2
• artes liberales / operae illiberales
  • 토지측량사(mensor agrorum)를 상대로 하여서는 법무총감이 재량소송을 마련하고 있다. ... 왜냐하면 우리의 선배 법률가들은 이들이 임계약의 당사자가 된다고 믿지 않고, 호의의 표시로서 그 서비스를 제공하고, 그에게 지불되는 것은 그 호의에 대한 보답이라고 보았기 때문이다. 그래서 이것을 honorarium이라 부른다. 만일 임계약상의 소송이 제기된다면 토지측량사는 의무가 없다고 할 것이다. Dig.11.6.1pr.
  • 이 소송에 따르면 惡意가 있는 경우에만 배상책임을 진다. ... 과실이 있었다 해도 측량사는 배상책임이 없다. 그러나 중대한 과실은 물론 惡意에 버금간다고 함이 당연하다. 비록 임료(merces)받은 경우에도 과실에 대하여 모두 책임을 지는 것은 아니다. Dig.11.6.1.1
  • 마찬가지로, 시민법을 가르치는 자의 보수에 대하여서도 재판하여서는 아니된다. 시민법에 대한 지식은 지극히 신성한 것이어서 가격을 매길 수 없으며 그 보수를 받고자 재판함으로써 이를 불명예스럽게 만들어서는 아니된다. 그일을 시작하면서 한 서약에 따라 이를 제공하는 자로서는 비록 보수를 명예롭게 받을 수는 있으나, 이를 청구하는 것은 명예롭지 못하다(honeste accipiantur, inhoneste tamen petuntur). Dig.50.13.1.5
  • 신성한 안토니누스 피우스 황제[138-161, AD]는 법률 견습생이 급료를 청구하는 것은 가능하다고 답신하였다. Dig.50.13.4
  • 철학자도 법률가와 마찬가지 Dig.50.13.1.4, 그러나 의사(medicus)는 다름 Dig.9.2.7.8; Dig.9.3.7

3. 노동제공자(locator)의 채무

• imperitia culpae adnumeratur (Dig.50.17.132)
  • 환자가 사망하였다고 해서 그 결과에 대한 책임을 의사에게 물을 수는 없음이 분명하지만, 미숙련으로 인하여 자행한 일에 대하여는 그가 책임을 져야 한다. Dig.1.18.6.7 (quod per imperitiam commisit, imputari ei debet)
• infirmitas culpae adnumeretur
  • 마부가 경험이 없어 돌진하는 노새를 제지하지 못하여 남의 노예를 죽게한 경우 흔히 그 과실에 대하여 책임을 져야한다고 한다. 만일 힘이 없어 돌진하는 노새를 제지하지 못한 경우에도 허약함도 과실에 해당한다고 봄이 부당하지 않다고 본다. 자신의 허약함으로 타인에게 위험을 초래할 것이라는 것을 알거나, 알아야 하는 경우에는 그 일을 맡아서는 안된다. Dig.9.2.8

4. 위험부담

• periculum conductoris
  • 노동을 제공하는 자는, 일을 해주지 못한 것이 자신의 사정으로 인한 것이 아닌한 그 전 기간에 대한 임료를 받아야 한다. 마찬가지로 변호사가 그 자신에 달려있지 않은 사유로 소송을 수행하지 않게 되었다 해도 받은 보수를 돌려줄 의무가 없다. Dig.19.2.38pr. Dig.19.2.38.1
  • 어느 필경사가 그 노무를 제공하기로 합의한 다음 이를 요청한 자가 사망하였는 바, 안토니누스 황제는 신성한 세베루스와 같이 그 필경사의 청원에 대하여 다음과 같이 회신하였다: `안토니우스 아퀼라가 그 댓가를 이미 지불한 귀하의 노무를 제공할 수 없게된 것이 귀하에 달려있는 사유로 인한 것이 아닌 것으로 보이므로, 그 같은 해 동안 다른 곳으로부터 귀하가 급료를 받지 않았다면 원래 합의한 대로 당사자가 구속된다고 함이 형평에 맞다.' Dig.19.2.19.9
  • 그러나 당사자 간에 반대 특약이 흔히 체결됨.

참고: R. Zimmermann, The Law of obligations (Oxford, 1990) pp. 338-412

1. 개설

• 임계약의 분류(l.c. rei; l.c. operae; l.c. operis)는 아마도 J Voet (1647-1713)이래로 등장 Commentarius ad Pandectas, XIX, ii, 33
• 로마법에서 물건 또는 서비스의 사용에 대한 법제도가 비교적 素略한 이유
  • 부유층의 주거 문제에 집중
  • 노예제 사회

• 賃契約은 어느 특정한 법체계에 근거한 것이 아니고 만민법 상의 제도이므로 규정된 언사를 요하는 것이 아니라 매매와 마찬가지로 합의가 있으면 당사자들은 그 거래에 구속된다. Dig.19.2.1
• 임계약은 매매와 유사하므로 그에 관한 법 규정의 규율을 받음은 분명하다. 가격(pretium)에 대한 합의가 있으면 매매계약이 성립되는 것과 같이 임료(merces)약정이 있으면 임계약이 성립된 것으로 본다. Dig.19.2.2pr.

2. 임료 (merces)

• 진정성, 확정성이 요구됨
  • 동전 한개를 임료로하여 물건을 빌려간 경우라면 임계약을 인정할 수 없다. 왜냐하면 이는 증여에 가깝기 때문이다. Dig.19.2.46
  • 제3자가 임료를 정하도록 당사자가 합의한 경우
    • 당사자 이외의 자가 임료를 정하도록 하는 것이 가능한지가 문제된다. 예를 들어 티티우스가 정하는 임료를 지불하기로 하는 경우 임계약이 성립되는지, 그리고, 세탁소에 옷을 세탁, 수선하도록 맏기면서 임료에 대하여는 그 시점에 정하지 아니하고 나중에 우리 둘이 합의하는 액수를 주기로하는 경우 임계약이 성립하는지가 문제된다. Gai.3.143
    • 제3자가 실제로 임료를 정하면 임계약의 성립을 인정, 그러나 제3자가 임료를 정하지 아니하면 임계약은 불성립 Dig.19.2.25pr
    • 임료를 당사자 간의 추후 약정으로 정하기로 한 경우 유帝시기의 법은 임계약의 성립을 부정하는 대신, 재량소송을 허용할 여지가 있음을 긍정(non proprie locatio et conductio contrahi intellegitur, sed eo nomine praescriptis verbis actio datur.)
• 임료는 반드시 금전으로 지급되어야 하는가?
  • 일방이 소를 소유하고, 그 이웃도 소를 소유하는 경우, 각자가 상대방에게 열흘간 소를 사용하도록 약정하였는데 일을 시키던 도중 소가 죽은 경우 임계약 또는 무상사용계약에 기한 소송은 불가능하다. 무상사용은 아니므로 별도의 재량소송이 가능할 것이다. Inst.3.24.2 ; Gaius는 가능성을 부정도 긍정도 하지 않음 Gai.3.144.
  • 불가항력은 그리스말로 신의 행위라 하는데, 그로 인한 산출물의 감소가 용인한도를 넘는 경우라면 임차인의 부담으로 되어서는 아니된다. 그러나 어느정도의 손해는 경작자가 감수하여야 한다. 왜냐하면 그가 큰 이득을 취하는 경우도 있을 수 있기 때문이다. 이말은 물론 금전으로 임료를 정한 경작자에 적용이 있는 것이고, 산출물의 일부를 임료로 지불하기로 한 소작인(partiarius colonus)의 경우에는 조합원 간의 법리와 유사하게 이득과 손실 모두를 소유자와 함께 나눈다. Dig.19.2.25.6

3. 임대인의 채무

• 사용 수익하도록 할 의무
  • [임차인 소송은] 다음과 같은 이유로 허용된다: (빌린 토지의 전부 또는 일부가 인도되지 아니하거나, 빌린 집, 헛간, 축사 등이 수선되지 아니하여) 목적물을 사용할 수 없게되거나 또는 임계약 당시의 특약사항(lex conductionis)으로 합의한 내용이 지켜지지 아니하는 경우 임차인 소송을 제기할 수 있다. Dig.19.2.15.1
• 담보책임?
  • 이웃이 건물을 지어 창문이 가리게 되면 임대인은 세입자에게 책임을 진다. 임차인 또는 세입자가 이사를 나가는 것이 허용됨은 물론이다. 임료를 청구하는 소송이 제기되면 이러한 해지사유가 고려된다. 출입문이나 창문이 과도히 손상되었음에도 임대인이 수선하지 아니하는 경우에도 마찬가지 이다. Dig.19.2.25.2
  • 집이나 토지를 선의로 매수하여 나에게 임대한 자가 악의나 과실 없이 그 목적물을 빼앗기게되는 경우, 폼포니우스는 그래도 여전히 그는 그 목적물을 임차인으로하여금 사용할 수 있도록 해주어야 하므로 임대인으로서의 책임을 진다고 한다. 물론 소유자가 임차인을 용인하지 아니하여 임대인이 덜 안락하지 않은 대체 주거를 제공하는 경우라면 임대인은 책임을 면한다고 봄이 형평에 맞다. Dig.19.2.9pr.
  • 네가 나에게 임대한 토지가 공공재산으로 된 경우, 너는 내가 그것을 사용할 수 있도록 할 채무를 진다. 네가 그러한 사태를 야기하지 않았더라도 이 채무에는 변함이 없다. ... 네가 토지를 나에게 판 다음 아직 명도하기 전에 그 토지가 공공재산으로 된 경우에도 너는 매도인으로서의 채무를 진다. 그러나 이경우 매매대금을 반환하면 되는 것이지, 명도가 이루어졌더라면 내가 초과 이익을 얻을 수 있었더라도 이를 배상하여야 하는 것은 아니다(ut pretium restituas, non ut etiam id praestes, si quid pluris mea intersit eum vacuum mihi tradi). 비슷한 법리가 임계약의 경우에도 적용된다고 보며, 사용이 불가능하게 된 기간에 상응하는 차임이 반환되면 되고, 그를 넘어서는 배상을 임차인 소송을 통하여 하도록 강제되지 아니한다. Dig.19.2.33
  • 나의 노예를 마부로 네가 빌려 사용하는 중, 그 마부의 과실로 너의 당나귀가 죽은 경우, 그 노예가 단독으로 자신을 임대한 것이었다면 나는 그의 특유재산의 범위 내에서 너에게 책임을 진다고 하겠다. 반면에 내가 그를 너에게 빌려 준 것이었으면 나의 악의나 과실로 생긴 손해만을 배상하면 되고, 만일 어느 특정 노예를 지칭함이 없이 네가 나로부터 마부 1명을 임차하여 내가 그를 선택하여 너에게 빌려주었는데 그의 과실로 당나귀가 죽었으면, 나의 잘못은 너에게 손해를 끼친자를 선택한 잘못을 뜻한다. Dig.19.2.60.7
  • 숙련노예로서 임대하였으나 미숙련으로 인하여 손해가 생기면 임대인이 배상책임을 짐 Dig.9.2.27.34(mulus eruperit sic, ut et pollicem avelleret servo et se praecipitaret)
• 고의/과실/무과실 책임? Dig.19.2.19.1
  • 결함이 있는 항아리를 그 사정을 모르고 임대하여 와인이 넘쳐난 경우, 이행이익(quod interest)의 배상책임이 있고, 그 사정을 몰랐다고 해서 면책되지 아니한다. 이점은 카시우스도 기술한 바 있다.
  • 그러나, 목초지를 임대하였는바 그곳에 독성이 있는 풀이 자라는 경우에는 이와는 다르다. 그로인하여 가축이 죽거나 손상되었다면 임대인이 그 사정을 안 경우에 한하여 이행이익의 배상책임이 있고, 그를 몰랐다면 임대인은 임료를 청구하지 못하게 될 따름이다. 이 견해는 세르비우스, 라베오, 사비누스가 찬동하였다.

4. 임차인의 채무

• 차임 지급의무
• 임차인의 보관책임
  • 임차인은 목적물이 법률상 또는 사실상 훼손되도록 하지 말아야 하고 그러한 훼손을 용인하여서도 아니된다. Dig.19.2.11.2
  • 군부대가 오자 임차인이 이주해 나갔고, 그결과 군인들이 그 집의 창문 등 물건을 파손한 경우, 주인에게 알리지 아니하고 이주해 나갔다면 임차인에게 배상책임이 있다. 그러나 라베오는 저항가능하였는지 항거불능이었는지를 따져서 배상책임을 정하여야 한다고 하는데, 그 견해가 옳다. 주인에게 알릴 수 없었던 경우에도 책임이 없다고 생각한다. Dig.19.2.13.7
  • 무상사용계약에 기한 소송에서는 악의에 대하여만 책임을 지는지, 과실에 대하여도 또는 일체의 손해에 대하여 책임을 지는지가 문제된다. 왜냐하면 계약의 결과 우리는 때로는 악의인 경우에만 책임을 지기도 하고, 때로는 과실에 대해서도 책임을 지기 때문이다. 무상임치의 경우 受置人은 악의에 대하여 책임을 지는데, 이는 그에게 돌아가는 이익이 없기 때문에 악의가 있는 경우에만 책임을 지워 마땅하기 때문이다. 물론 대가가 지불되거나 (이때는 칙령에 의하여 과실에 대하여도 책임을 지도록 규정되어 있다), 당사자 간의 사전 약정으로 과실은 물론 임치물에 관련된 일체의 위험에 대하여 책임을 지도록 한 경우는 다르다. 그러나 양 당사자 모두에게 이익이 돌아가는 매매, 임계약, 家資설정, 담보물 제공계약, 조합계약의 경우 등에는 악의와 과실에 대하여 책임을 져야 한다. Dig.13.6.5.2
• 임차인의 유지의무
  • 임차인은 특약을 준수하여야 하고, 무엇보다도 경작자는 적기에 농사일을 수행하여야 하므로 토지를 마구 다루거나 손상시켜서는 안된다. 또한 건물을 관리하여 손상되지 않게 하여야 한다. Dig.19.2.25.3
• '이행보조자'의 잘못
  • 임차인은 그의 노예 또는 그가 끌어들인 자의 잘못에 대하여 책임을 지는가? 진다면 어디까지 지는가? 그 노예를 해악물로서 양도하면 되는가 아니면 그 스스로 책임을 져야하는가? 그가 끌어들인 자의 경우 마치 임차인 자신의 잘못인 것처럼 책임을 지는가? 내가 보건데는 그가 끌어들인 자의 잘못에 대하여 특약이 없더라도, 그의 가족 구성원으로 또는 손님으로 끌어들임에 있어 잘못이 있다면 임차인 스스로 책임을 져야한다. Dig.19.2.11pr.
  • 선임에 잘못이 있다면 (si negligens in eligendis) 책임이 있다. Dig.9.2.27.9

5. 임대 기간

• 농지의 경우 통상 5년 단위로 임대 (quinquennium; lustrum)
• 일방의 채무 불이행이 있으면, 상대방은 해지권 있음; ius repellendi, ius migrandi
  • 두려움 때문에 이주해 나간 경우 차임을 지불하여야 하는지가 또한 문의된 바 있다. 만일 위험을 우려할 만 사정이 있다면, 실제로 위험하지 아니한 경우에도 차임지급의무가 없다. 그러나 우려할 정당한 이유가 없는 경우라면 차임지급의무를 면하지 못한다. Dig.19.2.27.1
• relocatio tacita
  • 기간을 정하여 임차한 자는 그 기간이 종료되더라도 경작자이다. 소유자는 경작자가 그 토지에 계속 있는 상태를 용인함으로써 임대를 갱신한 것으로 여겨진다. Dig.19.2.14
• 영구 임차 (emphyteusis)
  • 지방 小都市소유의 토지가 그 곳의 법에 따라 임대되어 사용료(vectigal)가 납부되는 한 임차인 또는 그 상속인으로 부터 그 토지를 회수하지 아니하도록 되어 있어 영구히 임대된 경우 이를 매매로 볼것인가, 임계약으로 볼것인가의 문제가 있으나, 임계약에 가까운 것으로 본다. Gai.3.145
  • 과거 법률가들 사이에 이러한 계약이 매매인지 임계약인지 논란이 있었으므로 제논法(lex Zenoniana)이 도입되어 이를 emphyteusis계약으로 규정하여 매매도 아니고 임계약도 아닌 독자적인 계약 유형으로 파악되어 각각 그 약정 내용에 따라 규율 되었다. 목적물의 위험에 대한 특약이 없는 경우, 목적물이 전부 멸실되는 경우 그 위험은 소유자에 귀속하고, 일부가 손상된 경우에는 永借人에게 그 위험이 귀속하는 것으로 하였고 이법은 우리도 지키고 있다. Inst.3.24.3

6. 위험부담

• 당사자에게 책임없는 사유로 목적물을 사용 수익할 수 없게 된 경우 차임지급의무가 잔존하는지의 문제
• 태풍 등 재난이 닥친 경우 임대인이 임차인에게 어떤 의무가 있는지를 살펴보자. 세르비우스는 항거불능한 모든 위력의 경우 소유자는 경작인에게 책임을 진다고 한다. ... 산사태가 일어나 작물이 모두 매몰된 경우 그 손해는 경작자가 부담하지 아니하므로, 멸실된 종자 가격외에 임료를 지불할 것이 강제되지 아니한다. 한파로 인하여 올리브가 손상되거나, 비정상적인 고온 기후로 피해가 온 경우에도 그 손해는 소유자가 부담한다. 그러나 비정상적이지 않은 사정으로 인한 손해는 경작자가 부담한다. Dig.19.2.15.2
• remissio mercedis: 특별조치? 위험법리의 적용?

7. 목적물이 임차 기간 중 매도된 경우

• 타인으로 하여금 토지를 사용하거나 그곳에 거주하도록 임대해 준 자가 어떤 이유로 그 토지나 건물을 매도하는 경우에는 매수인과의 약정으로 기존 임차인의 토지 사용, 수익과 거주가 방해받지 아니하도록 조치하여야 한다. 만일 사용 수익이 어떤 형태로든 금지되는 경우 임차인은 임대차에 기한 소송을 임대인을 상대로 제기할 수 있다. Dig.19.2.25.1
• 임대인으로 부터 토지를 매수한 자가 매도인의 지시에 따라 그 토지를 명도받으려 하는데, 경작인이 매수인의 진입을 허용하지 아니하였다. 그 후 경작자는 다른 이에 의해서 축출되었다. 폭력을 사용한 점유침탈에 관한 특시명령은 누가 원용할 수 있을까? 경작인이 소유자를 그 토지에 못들어오게 하였는지, 소유자의 지시에 따라 명도받으려는 매수인을 못들어오게 하였는지는 상관이 없다. 경작자가 그 특시명령을 원용할 수 있을 뿐 아니라 임대인도 마찬가지다. 왜냐하면 목적물의 점유가 매수인에게 이전되지 아니한 순간 임대인의 점유가 침탈된 것으로 보아야 하기 때문이다. 하지만 정당하고 상당한 이유가 있어 [경작자가] 그렇게 한 경우에는 아마도 임대인이 특시명령을 원용할 수는 없을 것이다. Dig.43.16.12
• 토지를 임대한 자가 이를 팔고, 매수인으로하여금 명도받도록 하였는데, 경작자가 매수인의 진입을 거부하였다. 그후 매수인이 폭력을 사용하여 경작자를 축출하였다. 폭력을 사용한 점유침탈에 관한 특시명령의 허부가 문제된다. 경작자는 매도인과의 관계에서 이 특시명령에 구속된다고 함이 맞다. 매도인 자신의 진입이 거부되었는지 그가 진입하도록 허락한 자의 진입이 거부되었는지는 상관할 바 아니다. 매도인은 목적물이 매수인에게 이전되기까지는 점유를 잃은 것으로 볼 수 없다. 왜냐하면 매수인이 아직 점유를 확보하지 못하였는데도 매수인 때문에 매도인이 점유를 잃었다고 생각하는 이는 없기 때문이다. 한편 폭력을 사용한 매수인은 경작자와의 관계에서 이 특시명령에 구속된다. 비록 경작자의 점유를 침탈하지는 않았지만 매도인의 점유를 폭력적으로 침탈하였기 때문이다. 문제는 매수인에게 어떤 구제수단을 부여하여야 하는지이다. 매도인이 희망에 따라 매수인이 경작자를 폭력을 사용하여 축출하였다면 도움을 줄 이유가 없다. 불법적인 부탁을 들어준 경우이기 때문이다. Dig.43.16.18pr.