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1. 장엄한 밤하늘

선생님이 이렇게 말했다: “덕(德)으로 하는 정치는 북극성에 비유할 수 있지. 자신은 그 자리에 머물고 무수한 별들이 경배하며 함께 움직이지.” 子曰:「為政以德,譬如北辰,居其所而眾星共之。」 (爲政 2.1)

尙書, 康誥 2, 3, 11, 12, 14

돌아가신 우리아버지 문왕(文王)께서는 덕(德)을 환히 밝히시고, 형벌을 신중히 행사하셨다(克明德慎罰).

너의 덕(德)이 넉넉히 하늘에 까지 닿도록 크게 되어야(弘于天若德裕乃身) 너가 쫒겨나지 않고 왕께서 너에게 내린 명을 제대로 완수할 수 있을 것이다.

부지런히 [선왕들의]덕(德)을 받들고, 너의 마음을 평안하게 쓰고, 너의 덕(德)을 돌아보고, 계획을 원대하게 하고, 너그럽게 대하면 백성들이 평안하게 되어 너를 비난하거나 내치지 않을 것이다.

尙書, 太甲下 8 덕이 있으면 다스려 지고, 덕이 없으면 혼란하게 됩니다. 다스려지는 길을 채택한다면 흥하지 않는 것이 없을 것이고, 혼란한 처사를 채택할 경우 망하지 않는 것이 없을 것입니다 (德惟治,否德亂。與治同道,罔不興;與亂同事,罔不亡

2. 有恥且格: 君君,臣臣,父父,子子。

선생님이 이렇게 말했다: “정략(政)으로 사람들을 조종하고 형벌로 다스리면 사람들이 요리조리 빠져나가고 부끄러운 줄 모르게 되지만, 덕(德)으로 이끌고 예법(禮)으로 다스리면 사람들이 부끄러움을 알 뿐 아니라, 모든 게 제 자리를 찾게 되지(有恥且格).” 子曰:「道之以政,齊之以刑,民免而無恥;道之以德,齊之以禮,有恥且格。」(為政, 2.3)

제(齊)나라 경공(景公)이 공자에게 정치에 관해 묻자 공자가 이렇게 대답했다: “임금은 임금답고, 신하는 신하답고, 아버지는 아버지답고,아들은 아들답게 하는 것이지요.” 경공이 “그렇군요! 임금이 임금 같잖고, 신하가 신하 같잖고, 아버지가 아버지 같잖고, 아들이 아들 같잖으면 비록 곡식이 있다 한들 내가 그걸 먹을 수 있겠습니까?”라고 했다. 君君,臣臣,父父,子子。(顔淵12.11)

3. 정당하고 적정한 형벌(刑之中)

애공(哀公)이 “어떻게 해야 사람들이 복종하게 됩니까?”라고묻자 공자가 이렇게 대답했다: “올바른 사람을 기용하여 굽은 것들을 쳐내면 사람들이 복종할 것입니다. 굽은 자를 기용하여 올바른 사람들을 쳐내면 사람들이 복종하지 않을 것입니다.” 「舉直錯諸枉,則民服;舉枉錯諸直,則民不服。」(爲政 2.19).

형벌이 질서있게 시행되면 백성들이 너에게 분명히 복종하게 되며(乃大明服) 스스로 단속하고 화합한다. 백성들이 나쁜 짓을 마치 질병처럼 여겨 안하게 되고, 평온한 통치를 마치 어린 아이 돌보듯 소중히 여기게 된다. 강숙봉 너가 사람을 벌하고 죽이는 것이 아니니 함부로 아무나 벌하고 죽이지 마라. 너가 사람의 코와 귀를 베는 것이 아니니, 아무나 함부로 코와 귀를 베지 말라. 尙書, 康誥 6

“사정 담당관들이 형벌을 적정하게 시행하여 백성을 제어하고(士制百姓于刑之中), 덕(德)을 엄숙히 받들도록 교육했다” ... “모름지기 덕(德)을 열심히 실천하고 적정한 형벌 집행을 공명정대하게 하여(明于刑之中) 백성들이 떳떳하게 되도록 잘 이끌고 다스린다” 尙書, 呂刑 3

“위(衛)나라 군주가 선생님을 대우하여 정치를 맡기면 선생님은 먼저 뭐부터 하실 건가요?”라고 자로가 묻자, 선생님은 “이름부터 반드시 바로잡아야지!”라고 답했다. 자로가 “멀리 돌아가시는 선생님 스타일은 여전하군요! 어떻게 이름을 바로잡아요?”라고 하자, 선생님이 이렇게 말했다: “너 참 무식하구나. 자고로 군자는 자기가 모르는 것에 대해서는 입 다물고 있어야 해. 이름과 실질이 서로 드러맞지 않으면 말이 꼬이고, 말이 꼬이면 되는 일이 없고, 되는 일이 없으면 예법과 음악(禮樂)이 흥하지 못하고, 예법과 음악이 흥하지 않으면, 형벌이 빗나가고(刑罰不中), 형벌이 빗나가면 백성들이 어디에 손발을 둬야 할지를 모르게 되지...” 禮樂不興,則刑罰不中;刑罰不中,則民無所措手足。(子路, 13.3)

계강자가 공자에게 정치에 관해 묻자, 공자가 이렇게 대답했다: “정치는 바로 잡는 것입니다. 선생께서 솔선하여 바르게 이끌면 누가 감히 못된 짓을 하겠습니까?” (顔淵 12.17)

노나라 대부 계강자가 정치에 대해 공자에게 물어보면서 “무도한 자들을 처형함으로써 올바른 도리를 확립하는 것은 어떤가요?”라고 하자, 공자가 이렇게 대답했다. “선생께서 정치를 하시는데 처형은 해서 뭣하겠습니까. 선생께서 옳음을 추구하시면 백성도 올바르게 됩니다. 군자는 바람과 같고, 소인은 풀과 같습니다. 풀위에 바람이 불면 풀은 눕게 마련입니다.” (12.19)

“군자는 덕을 마음에 품고, 소인은 땅을 마음에 품어. 군자는 형벌을 염두에 두고, 소인은 혜택을 염두에 두지. (4.11)

周禮, 秋官司寇57: “형벌 집행을 공명정대하게 하여 부끄러움을 알게 한다(以明刑恥之)”

易經, ䷷旅, 象傳: “군자는 형벌을 분명하고 신중하게 사용한다(君子以明慎用刑)”

[노나라 대사구(大司寇) 공자가 노나라의 대부(大夫) 소정묘를 정치를 어지럽혔다는 이유로 베어죽이는 형벌(誅)에 처하였다. 定公14年,孔子나이 56] 나라의 정치가 이렇게 행해지고 있다는 소문이 돈지 석달이 지나자양고기와 돼지고기를 파는자들이 가격을 불리지 않고,남녀는 서로 떨어져서 길을 다니고, 길거리에 분실물이 있어도 사람들이건드리지 않았고, 사방에서 그나라를 방문한 외지인들이 관리들에게 뇌물을 주지않고도 원하는 바를 얻어 돌아갔다. 史記, 孔子世家19

禮記, 曲禮上68: 예법은 아래로 서민에까지 미치지 않고, 형벌은 위로 대부에까지 미치지 않는다 (禮不下庶人,刑不上大夫) ??

4. 종법봉건제도와 孝

有子가 이렇게 말했다: “부모를 제대로 모시고 형제를 사랑하는 자가 윗 사람 범하기를 좋아하는 경우란 드물다. 윗 사람 범하기를 좋아하지 않는 자가 반란 일으키기를 좋아한 경우는 여태껏 없었다. 군자는 근본에 충실하려 노력한다. 근본이 확립되면 올바른 길이 살아날 것이다. 효심과 우애야 말로 윤리의 근본을 이루는 것이다.” 孝弟也者,其為仁之本與 (學而 1.2)

선생님이 이렇게말했다: “아버지가 살아계실 때에는그 뜻을 살피고, 돌아가신 후에는 생전의 행적을 살펴 봄으로써 아버지가 채택한 제도(父之道)를 삼년 간 변함 없이 유지한다면 효심이 있다고 할만하겠지.” (學而 1.11).

자장이 “서경에 보면, ‘고종(高宗)이 상을 당했을때 3년간 말을 하지 않았다’는 귀절이 있는데, 이게 무슨 뜻인가요?”라고 하자 선생님이 이렇게 말했다. “하필 고종 뿐이겠느냐? 옛날의 통치자들은 모두 그랬지. 군주가 사망하면 모든 관료들은 재상에게 업무를 보고하고 그의 지시에 따라 업무를 수행하게 되는데 이 기간이 삼년이라는 것이지.” (憲問 14.40)

史記, 殷本紀23(帝小乙崩,子帝武丁立。帝武丁即位,思復興殷,而未得其佐。三年不言,政事決定於冢宰,以觀國風)

증자가 이렇게 말했다: “孟莊子의 효행은 다른 사람들도 능히 도달할 수 있는 것이지만, 아버지가 거느리던 신하들을 교체하지 않고, 아버지가 채택한 정책을 변경하지 않는 것은 하기 어려운 것이라고 선생님이 이야기 하는 걸 들었습니다.” (子張 19.18)

멀건 미음을 들이키며 오만상을 찌푸리고(歠粥 面深墨) 3년간 울기만 하고 말을 안한다? 孟子, 滕文公上2

5. 直의 문제인가, 孝의 문제인가?

섭공이 공자에게 “우리 마을에 진짜 정직한 사람이 있어요. 자기 아버지가 양을 훔쳤는데 아들이 그걸 증언했지요”라고 하자, 공자는 이렇게 말했다: “우리 마을의 정직한 사람은 그것과 다릅니다. 아버지가 한 일을 아들이 숨겨주고 아들이 한 일을 아버지가 숨겨주는 것(父為子隱 子為父隱)도 정직한거죠.” 子路 13.18

섭공이 자로에게 공자에 관해서 묻자, 자로가 상대하지 않았다. [이 일을 전해 들은] 선생님이 이렇게 말했다: “너 왜 대답을 안했니? 그 사람은 분노하면 밥먹는 것도 잊고, 기쁘면 걱정도 잊고, 곧 나이가 들어 노인이 될거라는 것도 모르는 사람이라고 하면 되지.” 述而 7.19

섭공이 정치에 관해서 묻자 선생님이 이렇게 말했다: “가까이 있는 사람들을 기쁘게 하면 멀리 있는 사람들도 오겠지요.” (子路 13.16)

直而無禮則絞 (泰伯 8.2),
好直不好學 其蔽也絞 (陽貨, 17.8)
學則不固 (學而 1.8)

선생님이 자공에게 “너도 증오하는 것이 있니?”라고 하자, 자공이 이렇게 말했다: “변죽만울려대면서 안다고 여기는 자, 불손함이 용기라고 여기는 자, 고자질을 정직이라고 여기는 자를 증오합니다.” 陽貨 17.24

6. 전국시대 사상가 맹자의 孝근본주의, 孝절대주의

어질기로 유명한 순(舜)임금이 통치권자이고 올곧기로 유명한 고요(皋陶)가 법무부 장관인 상황에서, 순 임금의 아버지 고수(瞽瞍)가 살인을 저지르면 법무부 장관 고요는 국법에  따라 엄정한 처벌 절차를 밟을 것이고, 순임금은 국법을 함부로 무시할 수 없으므로 아버지가처벌되지 않도록 명할 수 없으니 결국 순 임금은 천하를 헌신짝처럼 버리고 감옥에 몰래 침입하여 아버지를 등에 업고 도망쳐서(竊負而逃) 아름다운 해변이 펼쳐진 곳에 정착하여(遵海濱而處) 부자가 단둘이 여생을 행복하게 살며 천하를 잊고 지낼 것임.

윤리적 Black Hole (孟子, 盡心上35; 萬章上 1-3) (cf. 춘추시대 종법봉건제도 하의 공자의 세계관)

사마우(司馬牛)가 우울한 심정으로 “세상 사람들 모두 형제가 있는데 나만 외톨이네”라고 하자, 자하가 이렇게 말했다: “죽고 사는 건 운명에 달렸고, 돈과 지위는 하늘이 정하는 거라고 들었어. 군자가 경건한 자세로 실수하지 않고 사람들과의 관계에서 예법에 맞게 공손하게 처신하면 온 세상 사람이 모두 형제 아니겠나. 군자가 형제 없다고 걱정하면 되겠는가?” (顔淵 12.5)

노나라 대부 맹의자(孟懿子)가 효가 뭔지 묻자 선생님이 “위반하지 않는 것입니다”라고 답했다. 번지(樊遲)가 마차를 몰고 가는 중에 선생님이 번지에게 이렇게 말했다. “맹(孟)씨가 효에 대해 묻길래, ‘위반하지 않는 것’이라고 대답했지.” “그게 무슨 말인가요?”라고 번지가 묻자 선생님이 이렇게 말했다. “살아 계신 동안 예법에 따라 모시고, 돌아가시면 예법에 따라 장례를 치르고, 제사도 예법에 따르라는 것이지(生事之以禮 死葬之以禮 祭之以禮).” (2.5)

弟子入則孝,出則弟 (1.6)

누가 공자에게 “선생님은 왜 정치를 하지 않습니까 ?” 라고 묻자 선생님이 이렇게 말했다. “옛 문헌에 보면 , ‘부모와 자식 간의 사랑, 형제 간의 우애를 베풀어 정치를 하라’고 되어 있지요. 이런 것도 정치입니다. 정치가 뭐 별건가요?” (2.21)



문제 해설 간단히 적어봅니다.

1번 문제

담보책임 법리, 담보책임 제한의 효력을 설명할 것으로 기대하고 출제했고, 대부분 학생이 무난히 설명했습니다. 그러나, 좀더 세밀하게 분석하면,

1. 도시계획상 도로 건설이 예정되어 있어 지방정부가 해당 토지를 매수하겠다고 안내하는 상황이 과연 "burden or condition which limits the Company's right as the owner of the property"인지가 논란거리 일 수는 있습니다. 실제로 매수절차가 아직 시작되지 않았다면, 적어도 SPA 체결당시에는 "소유권에는 아무런 제약(burden)이 없다"는 주장도 가능할 여지가 있겠습니다. 하지만, 그것도 "condition"에는 해당한다는 반박도 가능하겠습니다. 만일 도시계획의 존재가 "명시적 보장"(9.1)에 위반되지는 않는다고 판단될 경우에도(즉, 당사자가 계약 문언으로 표현한 "burden" 이나 "condition" 어디에도 해당하지 않는다고 판단될 경우에도), 민법580조의 "하자"에는 해당한다고 봐야하겠고, 이때는 민법상의 담보책임을 전면 배제하기로 한 당사자간 약정(15.3)의 효력 문제가 논의되어야 하겠습니다.

2. 담보책임 배제/제약/면제 약정의 효력을 논할 때 제584조가 말하는 "매도인이 알고 고지 아니한" 경우에 해당하는지가 핵심이겠습니다. 이때 매도인이 5인이고, 그중 한사람만이 알고 있었다는 증거가 있을 경우(그런데, 그 매도인의 매도 부분은 0.1%에 불과할 경우), 나머지 94.9% 주식 매매계약에 대해서도 담보책임 제한 약정의 효력을 무효화하고, 약정/법적 담보책임을 물을 수 있겠는지가 문제로 될 수 있습니다. Steve Kim 의 역할, 거래 전후의 제반 사정을 종합할 때, Steve Kim 과의 매매계약 부분이 없었더라면 이 사건 SPA 가 체결되지 않았을 것이라고 볼 수 있다면, 그자 혼자 알았던 경우에도 전체 매도인에 대하여 담보책임 제한이 효력이 없다고 볼 수 있을 것입니다.

3. 담보책임 제한 약정이 효력이 없다면, 계약 해제, 대금감액, 손해배상 등 민법상의 모든 구제 수단이 가능하겠습니다.

4. 담보책임과는 선택적으로 기망을 이유로 한 취소, 착오를 이유로 한 취소도 제기 가능한 법적 주장입니다. 하지만, 이 논점을 채점에 반영하지는 않았습니다.

[2번 문제]

임대차 계약 종료시 부속물 매수청구권에 관한 문제입니다.

오일펌프는 지상에 부착된 것이라서 비교적 쉽게 분리 가능하지만, 임차목적물(토지)에 부속되어 있다고 봐야 하므로 부속물이라고 평가될 것입니다. 비록 임대인은 다른 계획이 있고, 그 임대인의 계획에 따르자면 오일 펌프가 없으면 좋겠지만, "객관적"으로는 오일펌프가 주유소의 편익에 기여하는 것입니다. 임대인이 임차인에게 "당신 비용으로 설치하라"고 했다면, 해당 물건을 임차목적물에 "부속"시켜도 좋다는 허락이 있은 것입니다. 따라서 임대차 종료시에 임차인은 오일펌프에 대하여 put option (매수청구권; 형성권)을 가집니다. 만일 임대인이 자기 비용으로 오일펌프를 설치해 줬다면, 아예 그것은 임대인 소유일터이므로, 임차인의 매수청구권을 논의할 여지가 애초부터 없었을 것입니다.

지하유류저장탱크에 대해서는 분리에 과다한 비용이 들고, 분리할 경우 탱크자체의 효용이 현저히 감소(고철)하는 것이므로 부합된 것으로 보는 것이 무난합니다(94다6345). 따라서 이미 그것은 토지소유자가 소유하는 물건(토지)의 일부로 되어 버렸으므로 임차인이 put option 을 행사할 여지가 없습니다(put option 은 해당 물건이 임차인 소유임을 전제로 하는 개념). 유일한 논점은 원상회복 의무가 있느냐, 이익상환청구권을 행사할 수 있느냐의 문제입니다. "당신 비용으로 설치하라"고 임대인이 허락하였으므로, 임대인은 설치를 허용했고, 따라서 이제 와서 원상회복을 구할 수는 없다고 해석하는 것이 합리적입니다. 즉. 지하유류저장탱크에 대해서 임대인은 원상회복을 구하지 않겠다는 특약을 한 것으로 해석할 수 있습니다. 그 당시에는 임대인이 자기 비용으로 설치해줄 상황이 못되니, 임차인 비용으로 설치해서 사용하고, 종료 후에는 그대로 두고 나가면 되지만, 그 이득 까지 임대인이 취하겠다는 뜻으로 해석하기는 무리일 것입니다. 따라서 임차인은 가치증가분/설치비용 중 작은 액수를 상환받을 수 있다고 봅니다. 이렇게 해석하는 것이 부속물 매수청구권과의 균형상으로도 무난할 것입니다.

대법원 판례 중에는 지하유류저장탱크를 토지에 부합되지 않았고, 여전히 독자적 물건으로서 단순히 '부속'된 상태로만 있다고 본 경우도 있습니다(해당 사건의 특수한 사실관계를 고려하여; (민법 256조 참조; 2009다76546). 만일 이 사건에서도 이렇게 봐야 한다면, 부속물 매수청구권을 행사하여 임차인이 put option 을 행사할 수 있다고 결론을 내리면 될 것입니다. 

1. On the basis of a contractual provision

  • Right to terminate as stipulated in the contractual term (in addition to the statutory right of termination)
  • Contract interpretation (regarding 'materiality' of a breach). Parties may agree to terminate the contract even on the ground of an immaterial breach?

2. On the basis of a breach

  • Material breach (대법원 1997. 4. 7 자 97마575 결정, 2004Da67011; 2005Da53705 painting booth case; 2003Da15518 )
  • Late performance + expiration of a reasonable extension granted by the creditor; Late performance + expression of an intent not to perform (Art. 544)
  • Late performance when time is of the essence (Art 545)
  • Impossibility of performance (Art 546)
  • Repudiatory breach: 2004Da53173 (repudiatory breach recognised on the ground of "good faith"); 2008Da29635 (repudiatory breach recognised on Art 390 of the KCC); 2018Da214210
  • Question of fault? Relevant only when the other breaching party proves that the performance was rendered impossible by causes attributable to the other party or to none of the parties. (Art 546, 537, 538)

3. Method

  • Notice
  • Irrevocable, unconditional
  • indivisible (Art. 547) unless agreed otherwise

4. Preclusion of the right to terminate

  • When asked to reply whether to terminate (Art. 552): Expiry of the reasonable time for termination shall destroy the right of termination (if any). Nothing but a clear, unequivocal notice of termination within the reasonable period can save the termination right (if any).
  • When the object is altered or damaged (Art. 553)
  • When the claim is foreclosed upon expiry of limitation period
  • Lapse of 10 years (2000Da26425)
  • Waiver of termination right by express agreement. 대법원 2006.11.9 선고, 2004다22971 판결. "계약당사자 사이의 채무불이행에 따른 법정해제권을 배제하는 약정은 비록 손해배상의 청구가 보장된다고 하더라도 그 자체로서 채무불이행을 용인하는 결과가 되므로 계약당사자의 합의에 따라 명시적으로 법정해제권을 배제하기로 약정하였다고 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 엄격하게 제한 해석하여야 할 것이다." Parties may agree to exclude the right to terminate the contract; but such an agreement must be expressed in a clear and unambiguous manner. (The contract stipulated, "After the balance has been paid, the contract may not be terminated, however, in the event the seller terminates, double the amount of the balance payment shall be paid in compensation." The court interpreted that the statutory right of termination in the event of the other party's breach is not excluded by the language.)

5. Restitution (Art. 548)

  • Title reverts automatically, immediately.
  • Monies received must be returned with interest calculated from the date they were received. Disgorgement of unjust enrichment. The interest is not of the nature of "delay damage".
    • Interest must be paid notwithstanding the defence of simultaneous performance (return). 2000Da9123.
  • However,
    • Upon termination by mutual consent (including implicit consent), no obligation to pay interest. (95Da16011, 97Da6193)
    • When the contract has expired, is void, or voided, Art 548(2) does not apply. 92Da45025 (Where contract is voided, a good faith possessor is entitled to keep the fruit, not obligated to pay interest on the money received.) 96Da54997 (Where the contract is void, Art 548(2) does not apply.)
  • Benefit/profit of using the thing must also be disgorged. But the portion of the profit attributable to the possessor's skill or investment must be deducted from the amount to be disgorged. 대법원 2006.9.8, 선고, 2006다26328 판결
  • Whether the possession was in good/bad faith is irrelevant. 대법원 1997.12.9, 선고, 96다47586 판결

6. Third party's interest (Art 548(1), proviso)

  • While the title reverts automatically upon termination,
  • a third party who has acquired a right opposable to others shall be protected
    • 95Da32037 (when the property was let by the purchaser with the seller's approval, the tenant will not be protected)
    • 96Da17653 (when the purchaser let the property once the property was under his name, the tenant is protected)
    • 99Da40937 (the creditor who attached the property while it was under the purchaser's name will be protected)
    • 99Da51685 (the creditor who attached the right to demand conveyance will not be protected)
    • 2005Da6341 (a third party who relied in good faith on the real estate register entry shall be protected even if the entry was no longer valid due to termination)


7. Damages

Termination does not affect the damages claim. Art. 551

  • 90Da8374 dated 27 March 1991 recognises repudiatory breach without giving any detailed explanation: 쌍방의 채무가 동시이행 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 당사자 일방이 미리 자기의 채무를 이행하지 아니할 의사를 표명한 때에는 상대방은 이행최고나 자기의 채무이행제공이 없이 계약을 해제할 수 있는 것이고, 이러한 채무를 이행하지 아니할 의사의 표명여부는 계약이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적 사정 등을 살펴서 판단하여야 할 것이다.
  • 93Da11821 dated 25 June 1993: Repudiatory breach was recognised on the ground of "good faith": 채권자에게 계약을 이행할 의사가 전혀 없고 채무자로서도 그 계약관계에서 완전히 벗어나기를 원한다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 이러한 의사를 존중함이 신의성실의 원칙에 비추어 타당하다고 할 것이다.
    돌이켜 이 사건을 보면 원심이 인정한 대로 피고들은 중도금의 수령을 거절한 데다가 이 사건 매매계약을 이행할 의사가 없음이 분명한데, 만약 원고가 피고들의 중도금 수령거절과 계약이행의 의사가 없음을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다고 해석한다면, 원고로서는 중도금을 공탁한 후 잔대금 지급기일까지 기다렸다가 잔대금의 이행제공을 하고 피고들이 자기들 의무인 소유권이전등기의무의 이행제공을 하지 아니한 때에야 비로소 위 계약을 해제할 수 있다는 결론에 이르게 되는바, 어차피 피고들이 위 소유권이전등기의무의 이행을 제공하지 아니할 것이 분명한 이 사건에서, 원고에게 위와 같은 방법을 취하라고 요구하는 것은 불필요한 절차를 밟고 또다른 손해를 입도록 강요하는 게 되어 오히려 신의성실에 어긋나는 결과를 초래할 뿐
  • 2004Da53173 dated 18 August 2005: If a party definitively and unequivocally expresses its intent not to perform its contractual obligation and it is thus unlikely that the contract will ever be performed voluntarily, it would constitute a repudiatory breach. In that case, on the basis of good faith principle, the other party is entitled to terminate the contract or claim damages on the gound of the repudiation. 계약상 채무자가 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에 채권자는 신의성실의 원칙상 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 채무자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있고, 채무자가 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였는지 여부는 계약 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다( 대법원 1993. 6. 25. 선고 93다11821 판결, 1997. 11. 28. 선고 97다30257 판결 등 참조).

  • 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.
  • 2018Da214210 dated 15 July 2021: Art 544 is understood as covering repudiation while in delay. The Court then explains anticipatory breach (repudiation before the due date) as follows: 여기에서 나아가 계약상 채무자가 계약을 이행하지 않을 의사를 명백히 표시한 경우에는 채권자는 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 채무자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 채무자가 계약을 이행하지 않을 의사를 명백히 표시하였는지는 계약 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다. 위와 같은 이행거절로 인한 계약해제의 경우에는 채권자의 최고도 필요하지 않고 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공도 필요하지 않아, 이행지체를 이유로 한 계약해제와 비교할 때 계약해제의 요건이 완화되어 있으므로, 이행거절의사가 명백하고 종국적인 것으로 볼 수 있어야 한다. 명시적으로 이행거절의사를 표명하는 경우 외에 계약 당시 또는 그 후의 여러 사정을 종합하여 묵시적 이행거절의사를 인정하기 위해서는 그 거절의사가 정황상 분명하게 인정되어야 한다.

  • Repudiatory breach is necessarily an ‘intentional’ breach. It cannot be committed ‘negligently’ without a clear, firm and definitive intention to refuse to perform the contract.
  • An honestly, but erroneously held conviction is not a valid defence or excuse for a repudiatory breach. Where a party denies its contractual obligation on an honestly, but erroneously held conviction that it has no such obligation, the party’s denial of obligation would be a repudiatory breach all the same.
  • 2008Da29635 (dated 12 March 2009), for example, the seller erroneously claimed that he had no obligation because he terminated the contract. The Supreme Court found that the seller’s termination was invalid and that the seller’s refusal to perform the contract (which was due to the seller’s erroneous view of the validity of its purported termination) is nevertheless a repudiatory breach.
  • 2011Da85352 (dated 26 December 2013): "Where an obligor made a legal assessment of the grounds and the existence of the obligation and, as a result of his legal assessment, believed that he had no obligation and accordingly refused to perform and brought a lawsuit to dispute the obligation, if the obligor’s legal assessment is erroneous, the non-performance of the obligor cannot – in the absence of special circumstances – be said to be without intention or negligence.” (a case where the validity of the housing redevelopment permission was contested)
  • 2009Da22778, dated 25 February 2010 : the guarantor who agreed to provide performance guarantee shall be liable for its repudiatory breach if it refuses to pay on the due date even if it relied on the existence of a preliminary injunction prohibiting the payment, even if it concluded (on the basis of its legal assessment, “which it should take at its own peril”) that it had no obligation because the underlying contract (which was the basis of the performance guarantee) was terminated.
  • 2014Da19776 (dated 15 February 2017): A telecom company refused to allow interconnection based on an erroneous belief and legal assessment that its duty to allow interconnection applies only to 2G communication service and did not apply to 3G communication service. The Court found that the telecom company’s duty applies also to 3G communication service and accordingly held that the telecom company committed an “intentional” breach.
  • Termination which is allowed in the event of the other party’s repudiatory breach is considered to be a ‘legal’ right, as distinct from a ‘contractual’ right. As a result, the terminating party is not required to be bound by contractually stipulated requirements for exercising a contractual right of termination, such as giving an advance notice requesting rectification of the breach. In the event of the other party’s repudiatory breach, the termination can be done immediately upon present notice.

Written works should not exceed 2 sides of an A4 sheet. Please upload your written works at this page. Make sure that you do not commit plagiarism. See this.

Please hand in your work by 23:00 on 21 November 2018.

Korean Contract Law I

Discuss Article 69 of the Commercial Code and compare it with the Civil Code, Article 580 and Article 582.

Ancient Chinese Law and Philosophy

Are we bound by law? or by ethics?

In preparing your written work, please consult Joseph Raz, "The Obligation to Obey: Revision and Tradition", 1 Notre Dame J.L. Ethics & Pub. Pol'y 139 (1985).

The examination will be held in Room 412, Woodang Hall on 18 December 2017 (Monday) at 2:00pm.

It will be an open-book examination. During the examination, you may consult any materials (including online materials) in your possession.

 

焚書坑儒(fen shu keng ru; 213 BC)

  • the burning of books and burying of Confucian scholars (fen shu keng ru) 'annihilated the Confucian learning'. (Ban Gu, 기원전32-92, 漢書, 楚元王傳 57)
  • 한 惠帝(기원전195-188)는 진시황의 금서 조치를 해제(기원전 192).
  • 한 황제들은 유가 사상을 복원하려 시도하였으나, 서적 부족으로 어려움을 겪음
  • 한서 형법지(刑法志 12-14): 전국시대 한(韓)나라, 진(秦)나라에는 연좌법에 따라 3족을 멸하는 형벌, 정수리를 뚫거나(鑿顛), 갈비뼈를 뽑거나(抽脅), 사람을 가마솥에 삶아 죽이는(鑊亨) 육형(肉刑; 신체 훼손을 동반하는 형벌)이 있었고, 진시황제는 전적으로 형벌에 의존해서 통치했으나 범죄자는 계속 늘어나 죄수복을 입은 사람들이 길거리를 메웠고, 감옥은 시장과 같이 북적댔으며, 온세상 사람들이 정부를 원망하여 결국 반란으로 이어졌고, 한나라 시작에 즈음하여 한고조는 진나라의 번잡하고 잔인한 형벌을 폐지하고, 살인, 상해, 절도에 대한 처벌만을 남기겠다고 약속했다(約法三章)는 서술이 있음. 한서 형법지 번역
  • 동중서(董仲舒) c.179 - c.104 BC

天人感应, 道之大原出于天

1. Genesis

하늘, 땅, 사람이 만물의 근본. 하늘이 만들고, 땅이 키우고, 사람이 완성한다. 하늘은 효심과 형제애를 불어넣어 만들고, 땅은 옷과 음식으로 키우고, 사람은 예악으로 완성한다. 이 셋은 수족과 같아서 하나의 몸을 이루는 것이고, 하나라도 없으면 안된다.
天地人,萬物之本也。天生之,地養之,人成之。天生之以孝悌,地養之以衣食,人成之以禮樂,三者相為手足,合以成體,不可一無也。 (立元神 1)

孝悌는 더이상 인간의 가치가 아니라, 하늘의 가치로 승격.

[논어]

안연과 자로가 선생님 시중을 들고 있었는데 선생님이 이렇게 말했다. “자네들이 이루고 싶은게 뭔지 한명씩 말해보게.” 자로가 이렇게 대답했다. “저는 수레와 말, 가벼운 털옷 등을 친구와 공유하고 그걸 돌려받을 때 낡아 해져 있어도 개념치 않는 그런 세상을 원합니다.” 안연은 이렇게 대답했다. “저는 자신의 선량함을 자랑하지 않고 자신의 노고를 드러내지 않는 그런 세상을 원합니다.” 자로가 “선생님이 이루고 싶은 건 뭔가요?”라고 묻자 선생님은 이렇게 말했다(公冶長 5.26):

老者安之,朋友信之,少者懷之。

선생님이 이렇게 말했다. “하늘이 무슨 말을 하더냐? 사계절이 진행되고 온갖 것들이 태어나지만 하늘이 무슨 말을 하더냐?” 子曰:「天何言哉?四時行焉,百物生焉,天何言哉?」(陽貨 17.19)

자로가 귀신을 섬기는 것에 관해서 질문하자 선생님이 이렇게 말했다. “사람 섬기는 것도 제대로 못하는 판에 어찌 귀신을 섬길 수 있겠나?” 자로가 죽음에 대해서 감히 질문하자, 선생님이 이렇게 대답했다. “삶의 문제도 잘 모르는 판에 죽음에 대해서 어찌 알겠나?” (先進 11.12)

2. 음양을 갈등 관계로 규정

세상의 변하지 않는 법칙은 음양이 번갈아 나타난다는 것. 양은 하늘이 베푸는 혜택, 음은 하늘이 가하는 형벌
天地之常,一陰一陽 陽者天之德也,陰者天之刑也。 (陰陽義)

하늘은 양에게 임무를 맡기고 음에게 맡기지 않으며, 혜택을 좋아하고 형벌을 좋아하지 않는 이치는 이것과 같다.
天之任陽不任陰,好德不好刑,如是也 (陰陽位)

양이 시작하고 나타나면 만물 역시 시작하고 나타나며, 양이 왕성해지면, 만물 역시 왕성해지고, 양이 시들기 시작하면 만물도 시들기 시작한다. 만물은 양의 나가고 들어옴을 따르고 만물의 이치또한 양의 시작과 끝을 따르니, 3왕의 바름역시 양의 일어남에 달려있다. 이를 볼때 양은 귀하고 음은 천함을 알 수 있다.
陽始出,物亦始出;陽方盛,物亦方盛;陽初衰,物亦初衰。物隨陽而出入,數隨陽而終始,三王之正隨陽而更起。以此見之,貴陽而賤陰也。 (陽尊陰卑)

나쁜 것을 모두 모아둔 것이 음이고, 좋은 것을 모두 모아둔 것이 양이다. 양은 덕(德)이고 음은 형벌(刑)이다. ... 양기는 따뜻하고 음기는 차갑다. 양기는 베풀고 음기는 빼앗는다. 양기는 너그럽고 음기는 사납다. 양기는 관대하고 음기는 가혹하다. 양기는 사랑이고 음기는 증오다. 양기는 생명이고 음기는 죽음이다. … 이는 모두 하늘이 양을 가까이 하고 음을 멀리함을 나타내며 덕을 크게 여기고, 형벌은 작게 여기는 것이다. 그러므로 통치자는 하늘이 가까이 하는 것을 가까이 하고 하늘이 멀리하는 것을 멀리 해야 하며, 하늘이 크게 여기는 것을 크게 여기고, 하늘이 작게 대하는 것을 작게 대해야 한다. 이런 이유로 하늘의 이치는 양(陽)을 중시하고 음(陰)을 중시하지 않으며, 덕(德)을 베푸는데 힘쓰고 형벌(刑)을 가하는데 힘쓰지 않는다. 형벌로 세상을 맡아 이루어 내는 것이 불가능한 것은 마치 한해의 완성을 음에게 맡겨둘 수 없는 것과 같다. 형벌에 맡겨 나라를 다스리겠다는 것은 하늘을 거스르는 것이라 하겠고, 왕도가 아니다
惡之屬盡為陰,善之屬盡為陽。陽為德,陰為刑。 ... 是故天數右陽而不右陰,務德而不務刑。刑之不可任以成世也,猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑,謂之逆天,非王道也。 (陽尊陰卑)

군신, 부자, 부부의 도리도 모두 음양의 법칙에서 도출된다. 임금은 양, 신하는 음, 아버지는 양, 아들은 음, 남편은 양, 아내는 음.
君臣、父子、夫婦之義,皆取諸陰陽之道。君為陽,臣為陰;父為陽,子為陰;夫為陽,妻為陰。... 是故仁義制度之數,盡取之天。天為君而覆露之,地為臣而持載之;陽為夫而生之,陰為婦而助之;春為父而生之,夏為子而養之;秋為死而棺之,冬為痛而喪之。王道之三綱,可求於天 (基義)

[기존의 음양관]
음과 양이 번갈아 나타나는 것이 道,
一陰一陽之謂道,繼之者善也,成之者性也。仁者見之謂之仁,知者見之謂之知。 (周易, 繫辭上 5)

道生一,一生二,二生三,三生萬物。萬物負陰而抱陽,沖氣以為和 (Lao Zi, 道德經 Dao De Jing, 42)

그러므로 음양과 사계절은 만물의 시작과 끝이며, 삶과 죽음의 근본이어서, 이것을 거스르면 재해가 생기며, 이 순리를 따르면 가혹한 질병이 생기지 않습니다. 이것을 일러 도를 깨달았다고 합니다. 도는 성인(聖人)께서 실행하는 것이며 어리석은 자들은 그저 장식으로 여기는 것인데, 음양을 따르면 살것이고, 거스르면 죽을 것이고, 음양을 따르면 다스려지고, 거스르면 어지럽게 됩니다. (黃帝內經, 素問, 四氣調神大論 3)

하지만, 맹자(!) 無違夫子 以順為正者,妾婦之道也 (滕文公下 7)

3. 동중서의 음양관과 금욕주의

栣: 내면의 온갖 나쁜 것을 바깥으로 드러나지 않도록 하는 것이 마음이다. 그러므로 마음을 栣(쉽게 굽는 연약한 가지)이라고 부른다. 사람이 부여받은 정기가 진정 악함이 없다면 마음이 무슨 필요있겠는가? 나는 마음의 이름을 통하여 사람의 진실된 모습을 깨닫는다. 사람은 진정 욕심(貪)도 있고 윤리(仁)도 있다. 윤리와 욕망 이 두 정기가 사람의 몸에 같이 존재하는 것이다. 몸이라는 이름 역시 하늘에서 취한 것이다.
栣眾惡於內,弗使得發於外者,心也,故心之為名,栣也。人之受氣苟無惡者,心何哉?吾以心之名,得人之誠。人之誠,有貪有仁。仁貪之氣,兩在於身。身之名,取諸天。

하늘이 음양의 두 기운을 베푸는 것과 마찬가지로, 사람의 몸도 욕망과 윤리라는 두가지 본성을 가지고 있다. 하늘이 음을 양으로써 제압하듯이 사람의 몸에 감정과 욕망이 있는 것은 하늘과 한가지다. 그래서 음은 봄여름을 이겨내지 못하고, 달의 창백함은 언제나 태양의 찬란함에 눌려지내는 것이다. 보름달이다가 다시 그믐달로 바뀌는 것을 보더라도 하늘이 음을 금하고 제압하는 것이 이러함을 알 수 있다. 그러니 욕망을 없애고, 감정을 버림으로써 하늘에 화답하지 않을 수 없다. 하늘이 금하는 것은 몸도 금하는 것이다. 그러므로 몸은 하늘에 비유할 수 있다고 한다. 하늘이 금하는 것을 금지하는 것은 하늘이 금하지 않는다.
天兩有陰陽之施,身亦兩有貪仁之性。天有陰陽禁,身有情欲,與天道一也。是以陰之行不得干春夏,而月之魄常厭於日光。乍全乍傷,天之禁陰如此,安得不損其欲而輟其情以應天。天所禁而身禁之,故曰身猶天也。 禁天所禁,非禁天也。 (深察名號 4)

형벌 억제론, 절대 왕권 사상은  양존음비에 기반:

나쁜 것을 모두 모아둔 것이 음이고, 좋은 것을 모두 모아둔 것이 양이다. 양은 덕()이고 음은 형벌()이다. ...

형벌로 세상을 맡아 이루어 내는 것이 불가능한 것은 마치 한해의 완성을 음에게 맡겨둘 수 없는 것과 같다. 형벌에 맡겨 나라를 다스리겠다는 것은 하늘을 거스르는 것이라 하겠고, 왕도가 아니다. (陽尊陰卑)

임금과 신하, 아버지와 아들, 남편과 아내 간의 관계도 모두 음양의 도에 따라 결정된다. 임금은 양, 신하는 음, 아버지는 양, 아들은 음, 남편은 양, 아내는 음에 해당한다.(基義)

하늘은 말을 하지 않지만 사람으로 하여금 그 의사를 드러나게 하고, 행동하지 않지만 사람으로 하여금 그 뜻대로 행하게 한다. 이름은 성인이 하늘의 뜻을 드러낸 것이므로 깊이 관찰하지 않을 수 없다. 명을 받은 군주는 하늘의 뜻에 따른 것이므로 하늘의 아들(天子)이라고 부르며, 하늘을 보기를 아버지 보듯하며, 효도로써 하늘을 모셔야 한다. 제후(侯)라고 불리는 자는 천자를 모시면서 여러 낌새를 조심스레 잘 살펴야(候) 마땅하다. 대부라고 불리는 자는 충직함과 믿음직함을 두텁게 하고, 예법과 옳음을 돈독히 하여 필부들의 옳음보다는 크고 훌륭함으로써 이들을 감화시켜야 한다. 선비(士)라 불리는 자들은 윗사람을 모셔야(事) 한다. 백성(民)은 잠들어 있는 자(瞑)들이다. (深察名號 1)

4. 형이상학적 상상력

옳다는 것은 하늘이 사람의 본성과 운명으로 규정한 것에 비추어 옳다는 뜻이다. 하늘은 사람의 본성과 운명을 仁과 義를 행하고 부끄러움과 수치를 알도록 하였으니, 살려고만 하고 이로움만을 추구하는 짐승과는 다른 것이다.
正也者,正於天之為人性命也。天之為人性命,使行仁義而羞可恥,非若鳥獸然,苟為生,苟為利而已。(竹林 4)

옛날에 글자를 만들때 세줄을 긋고 그것을 연결한 것을 王이라 불렀다. 세줄은 하늘, 땅 그리고 사람이고, 그것을 연결하는 것은 이들을 관통하는 道이다.
古之造文者,三書而連其中,謂之王。三書者,天地與人也,而連其中者,通其道也。 (王道通三)

천지의 변화는 사계절과 같다. 호감의 바람이 불면 따뜻한 기운이 들어 세상에 생기가 돌고, 증오의 바람이 불면 서늘한 기운이 들어 세상에 살기가 돈다. 기쁨은 곧 따뜻한 기운을 낳고 만물을 기르고 성장하게 하며, 노여움은 곧 차가운 기운을 낳고 모든 것을 닫히고 막히게 한다. 군주가 호감, 증오, 기쁨, 노여움으로 세상의 현황을 바꾸는 것은 하늘이 따뜻함과 서늘함, 차가움과 뜨거움으로 초목을 변화시키는 것과 마찬가지 이다. 기쁨과 노여움이 제때에 분출되면 계절이 아름답게되고, 때가 어긋나서 엉망으로 되면 계절이 흉해진다. 천지와 군주는 하나인 것이다. 그러므로 군주의 호감, 증오, 기쁨, 노여움은 하늘의 따뜻함과 서늘함, 차가움과 뜨거움과 같고 그것이 나타나는 곳을 잘 살피지 않으면 안된다.
天地之化如四時。所好之風出,則為暖氣而有生於俗;所惡之風出,則為清氣而有殺於俗。喜則為暑氣而有養長也,怒則為寒氣而有閉塞也。人主以好惡喜怒變習俗,而天以暖清寒暑化草木。喜怒時而當則歲美,不時而妄則歲惡。天地人主一也。 然則人主之好惡喜怒,乃天之暖清寒暑也,不可不審其處而出也 (王道通三)

5. 슬픈 심정으로 남들을 사랑하고 싸우지 않는 것이 仁 ?

仁이란 무엇인가? 仁은 슬픈 심정으로 남들을 사랑하고, 조심하여 화합하는 심정으로 다투지 않고, 좋아함과 싫어함을 도리에 맞게 하며, 싫어하는 마음이 해를 끼치지 않도록 하며, 꺼리는 마음을 감추어 품지 않고, 질투하는 기운이 없고, 원망하는 욕심이 없고, 음험하고 교활한 처사가 없으며, 법규에 어긋나는 행동을 안하는 것이다. 그렇기 때문에 그 마음은 편안하고, 그 의지는 평화로우며, 그 기분은 온화하고, 그 욕망은 절제되어 있으며, 그 일처리는 수월하고, 그 행동은 도리에 맞다. 그렇기 때문에 평온하고 수월하며 온화하고 이치에 맞으므로 싸울 일이 없는 것이다. 이것이 仁이다.
何謂仁?仁者憯怛(참달)愛人,謹翕(근흡)不爭,好惡敦倫,無傷惡之心,無隱忌之志,無嫉妒之氣,無感愁之欲,無險詖之事,無闢違之行。故其心舒,其誌平,其氣和,其欲節,其事易,其行道,故能平易和理而無爭也。如此者謂之仁。 (必仁且知 2)

6. 災異론(Theory of omen)

비정상적인 이변을 겪는 것을 異(괴이함)라고 부르며, 그보다 작은 규모의 것을 災(재해)라 부른다. 재해가 언제나 먼저 나타나고, 그에 이어 괴이함이 따라오게 된다. 재해는 하늘이 주는 경고이고, 괴이함은 하늘이 보이는 위엄이다. 경고를 줬는데도 알아차리지 못하면 위엄으로써 겁을 주는 것이다. 무릇 재해와 괴이함의 근본 원인은 국가의 실책에 있다. 국가의 실책이 싹트려는 초기 단계에 있을 때 하늘은 재해가 나타나도록 하여 꾸짖는 것이다. 꾸짖었는데도 알아차리지 못하고 태도를 바꾸지 않으면 괴이함을 보여줌으로써 놀라도록 한다. 놀라도록 겁을 줬는데도 알아차리지 못하고 두려움도 없으면 대재앙이 생기게 된다. 이를 보더라도 하늘의 뜻은 인간을 사랑하는 것이지 인간을 함정에 빠트리려는 것이 아니다.
天地之物有不常之變者,謂之異,小者謂之災。災常先至而異乃隨之。災者,天之譴也;異者,天之威也。譴之而不知,乃畏之以威。... 凡災異之本,盡生於國家之失。國家之失乃始萌芽,而天出災害以譴告之;譴告之而不知變,乃見怪異以驚駭之,驚駭之尚不知畏恐,其殃咎乃至。以此見天意之仁而不欲陷人也。 (必仁且知 4)

Heaven will judge it for you. Be not judges of others, and you will not be judged; do not condemn others and you will not be condemned. Seek instead to control and correct yourself. Most of all, love others.

춘추는 남들과 자기자신에 관한 것을 다룬다. 남들과 자신에 관한 것이 바로 仁과 義이다. 仁으로써 남들을 편안하게 하고, 義로써 자신을 바로잡는 것이다. 그러므로 仁과 人이 소리가 같고, 義와 我가 소리가 비슷하다. 仁은 사람들에 관한 것이고, 義는 자신에 관한 것임을 깊이 살피지 않고 많은 이들은 仁으로써 자신을 느긋하게 하고, 義로써 남들을 이래라 저래라 한다. ... 그러므로 춘추는 仁義를 행하는 법을 제시한다. 仁의 방법은 남들을 사랑하는 것에 있지 자신을 사랑하라는 것이 아니다. 義의 방법은 자신을 바로잡는 것에 있지, 남들을 바로잡으라는 것이 아니다. 내가 스스로를 바로 잡지 않으면 비록 남들을 바로잡을 수 있더라도 내가 義로운 것이 아니고, 남들을 사랑하지 않는다면 비록 자신을 너그럽게 사랑하더라도 내가 仁한 것이 아니다.
《春秋》之所治,人與我也。所以治人與我者,仁與義也。以仁安人,以義正我,故仁之為言人也,義之為言我也,言名以別矣。仁之於人,義之與我者,河不察也。眾人不察,乃反以仁自裕,而以義設人。 ... 是故《春秋》為仁義法。仁之法在愛人,不在愛我。義之法在正我,不在正人。我不自正,雖能正人,弗予為義。人不被其愛,雖厚自愛,不予為仁。(仁義法 1)

이웃을 사랑하고 자신을 바로잡으면(以仁安人,以義正我), 나머지는 하느님이 모두 해결해 줄 것.

하느님은 사랑이시니...

최상의 사랑(仁)은 하늘에 있다. 하늘은 곧 사랑이다. 하늘은 만물을 길러낸다. 모든 것을 창조하여 키워내고 완성하며 그 일과 공이 그침이 없이 끝이 나면 다시 새로 시작하며 모든 것이 사람들을 잘 키워내는 것으로 귀결된다. 하늘의 뜻을 잘 관찰하면 무한하고 끝없는 사랑이다(無窮極之仁也). 사람은 하느님으로부터 命을 받았으니, 하느님의 사랑을 본받아 사랑하라.
仁之美者在於天。天,仁也。天覆育萬物,既化而生之,有養而成之,事功無已,終而複始,凡舉歸之以奉人。察於天之意,無窮極之仁也。人之受命於天也,取仁於天而仁也。 (王道通三)

cf. 묵자, 天志 (天之愛民之厚者)

그렇다면 하늘이 온세상 백성을 사랑한다는 것은 어떻게 아는가? … 무고한 사람을 한명 죽이면, 반드시 불길한 일이 하나 생긴다. 무고한 사람을 누가 죽이는가? 사람이 죽인다. 사람들에게 불길한 일을 보내는 자는 누구인가? 하늘이다. 만약 하늘이 온세상 백성을 사랑하지 않는다면 사람이 사람을 서로 죽이는 일에 대해서 하늘이 불길한 일을 내려보내겠는가? 이것으로 나는 하늘이 온세상 백성을 사랑함을 안다.(墨子, 天志上5 )

하늘이 백성을 두텁게 사랑하심을 내가 아는 또 다른 이유는 이것이다. 해와 달과 별을 빚어내 밝게 비춰 이끌어주시고, 봄 여름 가을 겨울 사계절을 만들어 기강을 세워주시고, 눈 서리 비 이슬을 내려 오곡과 삼베와 명주가 자라도록 해서 사람들이 그것을 수확하여 이득을 보도록 해주시고, 산천과 계곡을 만들어 온갖 것을 파종하고 수확할 수 있게 하시고, 백성의 착하고 나쁜 점을 맡아 처리할 수 있도록 왕과 제후들을 세워 재능이 많은 이를 상주고 횡포한 이를 벌주시며, 쇠와 나무와 날짐승 들짐승을 베푸시고, 오곡과 삼베와 명주를 생산하여 백성들이 옷을 입고 음식을 먹을 수 있게 하신다. 예로부터 오늘 날까지 늘 이랬다. 여기 한 사람이 있어 그 아들을 기꺼이 사랑하여 힘을 다해 오로지 그 아들을 이롭게 해주었는데, 아들이 커서 아버지의 사랑을 갚지 않으면 온 세상 군자들은 이것을 仁하지 못하고 상서롭지 않다고 할 것이다. 하늘은 온 세상을 두루 사랑하시고 만물을 갖추어 사람들을 이롭게 하신다. 털끝만한 작은 것도 하느님이 하신 일이 아닌 것이 없다. (墨子, 天志中 6)

1. 유가 사상과 사회 혼란

옛날에는 남자가 경작을 하지 않아도 식물의 과실이 사람을 먹이기 충분하였고, 여인들이 직조를 하지 않아도 동물의 가죽으로 사람을 입히기 충분하였다. 힘쓰지 않아도 양식이 충분하였고, 사람이 많지 않아서 재화가 남아돌았으므로 사람들이 싸우지 않았다. 후한 상을 줄 필요도 없었고, 중한 벌을 사용하지 않아도 사람들은 스스로 잘 다스려졌었다. [그러나, 요즘은 사람이 많아지고 재화가 부족하여 싸움이 끊이지 않게됨]
古者丈夫不耕,草木之實足食也;婦人不織,禽獸之皮足衣也。不事力而養足,人民少而財有餘,故民不爭。是以厚賞不行,重罰不用而民自治。(五蠹 2)

공자의 추종자는 세련된 교양으로 법을 어지럽히고, 의협심이 있는 자는 용맹함으로 법을 어기는데 군주들은 이 둘을 예를 갖추어 대한다. 그러니 세상이 어지러워지는 것이다.
儒以文亂法,俠以武犯禁,而人主兼禮之,此所以亂也。...

그러므로 인의를 행하는 자를 칭찬하면 안된다. 그들을 칭찬하면 전쟁에서 공을 세우는 것을 해하게 된다. 문물을 배운자를 기용하면 안된다. 그들을 기용하면 법을 어지럽히게 된다.
故行仁義者非所譽,譽之則害功;文學者非所用,用之則亂法。

임금에게 정직한 신하는 아버지에게 횡포한 아들... 아버지에게 효도하는 자식은 임금을 배반하는 신하... 공과 사는 서로 양립 불가.
楚之有直躬,其父竊羊而謁之吏,令尹曰:「殺之,」以為直於君而曲於父,報而罪之。以是觀之,夫君之直臣,父之暴子也。... 以是觀之,夫父之孝子,君之背臣也。 ... 公私之相背也 (五蠹 8)

[논어]
葉公語孔子曰:「吾黨有直躬者,其父攘羊,而子證之。」孔子曰:「吾黨之直者異於是。父為子隱,子為父隱,直在其中矣。」 (子路 13.18)

[맹자]
親親 仁民 愛物 (盡心上 45)
親親 仁也 (告子下 23)
事親從兄 (離婁上 27)

2. 농사와 전쟁 - "부국강병론"

농사짓는 것은 힘들지만, 사람들은 부를 얻기 위해 농사를 짓는다. 전쟁에 나가는 것은 위험하지만, 사람들은 지위를 얻기 위해 전쟁에 나간다. 문물을 배우고, 말주변을 기르면(修文學 習言談) 농사에 필요한 노력을 기울이지 않아도 재화를 얻을 수 있고, 전쟁의 위험을 무릅쓰지 않아도 높은 지위를 차지할 수 있다면 누가 안그러겠는가?
夫耕之用力也勞,而民為之者,曰:可得以富也。戰之為事也危,而民為之者,曰:可得以貴也。今修文學、習言談,則無耕之勞、而有富之實,無戰之危、而有貴之尊,則人孰不為也?
그러므로 명민한 군주의 국가에는 서적이 없고 교육은 법이 전부. 선왕의 말씀은 없고 관리가 곧 스승. 사사로운 무력행사는 없고 오로지 전쟁에서 적의 목을 베는 것만이 용맹한 것으로 대우. ... 이런 나라의 국민은 보통때는 국가의 부를 증진. 유사시에는 군대로서 강성.
故明主之國,無書簡之文,以法為教;無先王之語,以吏為師;無私劍之捍,以斬首為勇。是境內之民,其言談者必軌於法,動作者歸之於功,為勇者盡之於軍。是故無事則國富,有事則兵強,此之謂王資。
(五蠹 10)

어지러운 나라의 모습은 이러하다.
(1)학자는 선왕의 도와 책에서 말하는 인의를 들먹이며, 훌륭한 얼굴로 번드르한 말을 하면서 세상의 법을 의심하게 만들고 임금의 마음을 헷갈리게 한다.
(2)연설자들은 거짓 주장과 외세의 힘을 거론하면서 자신의 사욕을 채우는데 골몰하고 사직을 내팽겨친다.
(3)권세가의 私的 兵力들은 떼를 지어 다니며 절개와 정절을 내세우며 자신의 이름을 드높이면서 나라가 금지하는 것을 어긴다.
(4)노역이나 병역을 회피하려는 자들은 권세가의 집앞에 꾸역꾸역 모여들어서 온갖 뇌물을 바치고 거물급 변호인을 써서 그 의무를 면한다.
(5)상공인들은 사치품들이나 잔뜩 만들어 쌓아두고 돈벌시기만을 기다리면서 농민들을 착취한다.
이들이 바로 나라의 다섯 버러지들이다...

是故亂國之俗,
其學者則稱先王之道,以籍仁義,盛容服而飾辯說,以疑當世之法而貳人主之心。
其言古[言談]者,為設詐稱,借於外力,以成其私而遺社稷之利。
其帶劍者,聚徒屬,立節操,以顯其名而犯五官之禁。
其患御者,積於私門,盡貨賂而用重人之謁,退汗馬之勞。
其商工之民,修治苦窳之器,聚弗靡之財,蓄積待時而侔農夫之利。
此五者,邦之蠹也。人主不除此五蠹之民,不養耿介之士,則海內雖有破亡之國,削滅之朝,亦勿怪矣。
(五蠹 13)

[논어]
樊遲請學稼,子曰:「吾不如老農。」請學為圃。曰:「吾不如老圃。」樊遲出。子曰:「小人哉,樊須也!上好禮,則民莫敢不敬;上好義,則民莫敢不服;上好信,則民莫敢不用情。夫如是,則四方之民襁負其子而至矣,焉用稼?」 (논어 13.4)

3. 無爲, 南面

모든 신하들이 자신의 직무를 지키고, 모든 관리들에게 제각각의 임무가 주어져서 그들의 제대로 부릴 수 있게 되면 정부는 본궤도에 들었다고 할 수 있다. 그래서 "군주는 어디 머무는지 알 수 없고, 어디로 갔는지 알지도 못한다"는 상황이 된다. 현명한 군주는 위에서 無為상태로 있고, 모든 신하는 아래에서 두려워 떠는 것이다.
群臣守職,百官有常,因能而使之,是謂習常。故曰:寂乎其無位而處,漻乎莫得其所。明君無為於上,群臣竦懼乎下。(主道 1)

노나라 애공은 보잘것 없는 군주였지만, 군주의 자리를 차지하고 앉으니까(南面) 그 나라의 모든 사람이 복종하였다. 백성은 원래 위세에 복종하게 마련이다.
魯哀公,下主也,南面君國,境內之民莫敢不臣。民者固服於勢 (五蠹 5)

군주는 신하가 비록 지혜롭고 능력이 있어도 법을 어기고 함부로 행동하지 못하도록 해야하고, 비록 학식과 재주가 많더라도 함부로 공로를 인정받거나 영예를 누리지 못하게 해야 하고, 비록 충직하고 믿음직해도 법을 함부로 해석하여 금지를 빠져나가지 못하도록 해야 한다. 이것이 법을 밝히는 것이다.
人主使人臣雖有智能不得背法而專制,雖有賢行不得踰功而先勞,雖有忠信不得釋法而不禁,此之謂明法。

[논어]
子曰:「為政以德,譬如北辰,居其所而眾星共之。」 (2.1)
子曰:「雍也可使南面。」 (6.1)
子曰:「無為而治者,其舜也與?夫何為哉,恭己正南面而已矣。」 (15.5)

4. 개혁, 개선, update

통치를 모르는 자는 반드시 "옛 제도를 바꾸지 말고, 늘하던 것을 바꾸지 말라"고 한다. 성인은 바꾸느냐 바꾸지 않느냐에 신경을 쓰는 것이 아니라 올바로 통치하는 것에만 집중한다. 옛 제도를 그대로 둘 것인지, 늘 하던 것을 그대로 할 것인지는 이것들이 과연 가능한 것인지에 달려있다.
不知治者,必曰:「無變古,毋易常。」變與不變,聖人不聽,正治而已。然則古之無變,常之毋易,在常古之可與不可 (南面 3)

... 선왕의 정책으로 현재의 백성들을 다스리려는 것은 마치 토끼가 기둥에 부딪쳐주기를 바라는 것과 같다...
宋人有耕田者,田中有株,兔走,觸株折頸而死,因釋其耒而守株,冀復得兔,兔不可復得,而身為宋國笑。今欲以先王之政,治當世之民,皆守株之類也 (五蠹 1)

5. Self-interest 皆挾自為心

상대방을 위한 것이라는 생각이 들면 책망하게 되지만, 자신을 위한 것일 경우에는 일이 잘 수행된다. 그래서 부모와 자식 간에는 원망과 언쟁이 일어나지만, 돈을 주고 노동자를 부릴 경우에는 맛있는 국을 내놓게 된다. 挾夫相為則責望,自為則事行。故父子或怨譟,取庸作者進美羹 (外儲說左上 3)

아들과 아버지는 가장 가까운 사이지만, 상대를 꾸짓기도 하고 원망하기도 한다. 모두 상대방을 위하는 마음을 품고 있고 자기를 위한다는 생각이 없기 때문이다.  날품을 파는 사람을 사서 밭을 갈고 파종하는 경우 주인이 자기 재산으로 맛있는 음식을 제공하고 좋은 베나 돈으로 넉넉한 일삯을 주는 이유는 일꾼을 사랑해서가 아니다. 그래야 땅을 깊이 파서 일구고 김매는 사람이 풀을 제대로 뽑기 때문이다. 일꾼이 온힘을 다해서 밭을 갈고 풀을 뽑으며, 자기가 가진 온갖 기술을 사용하여 밭두둑과 논길을 정비하는 이유는 주인을 사랑해서가 아니다. 그래야 맛있는 국을 먹을 수 있고 두둑한 임금을 쉽게 벌 수 있기 때문이다. 공을 세우고 힘을 쓴 자를 잘 대우하는 이런 논리는 부모와 자녀 간에 서로 혜택을 주는 행위에도 존재한다. 성의껏 노력하는 경우는 모두 자신의 이익을 위하는 마음을 품기 때문이다. 子、父,至親也,而或譙、或怨者,皆挾相為而不周於為己也 夫賣庸而播耕者,主人費家而美食、調布而求易錢者,非愛庸客也,曰:如是,耕者且深耨者熟耘也。庸客致力而疾耘耕者,盡巧而正畦陌畦畤者,非愛主人也,曰:如是,羹且美錢布且易云也。此其養功力,有父子之澤矣,而心調於用者,皆挾自為心也。 (外儲說左上 30)

현명한 군주가 그 신하를 유도하고 통제하는 방법은 두가지. 형벌과 포상.
明主之所導制其臣者,二柄而已矣。二柄者,刑、德也。 殺戮之謂刑,慶賞之謂德。為人臣者畏誅罰而利慶賞,故人主自用其刑德,則群臣畏其威而歸其利矣。(二柄 1)

6. 통치술

콤파스를 버리고 감에만 의존한다면 奚仲도 바퀴 하나를 못 만들 것이고, 자를 버리고 길고 짧은 것을 가늠하려 하면 王爾도 작대기의 절반을 나누지 못할 것...
去規矩而妄意度,奚仲不能成一輪。廢尺寸而差短長,王爾不能半中。 使中主守法術,拙匠守規矩尺寸,則萬不失矣。君人者,能去賢巧之所不能,守中拙之所萬不失,則人力盡而功名立。 (用人 2)

군주는 다섯가지 막힘에 유의해야... 신하가 군주를 가두는 상황, 신하가 재물을 통제하는 상황, 신하가 명령을 통제하는 상황, 신하가 정의를 장악하는 상황, 신하가 자신의 사람을 확보하는 상황
是故人主有五壅:臣閉其主曰壅,臣制財利曰壅,臣擅行令曰壅,臣得行義曰壅,臣得樹人曰壅。 (主道 2)

군주는 자신이 좋아하고 싫어하는 것을 드러내면 안된다. 그래야 신하가 본색을 드러내게 됨...
去好去惡,群臣見素。群臣見素,則大君不蔽矣。 (二柄 3)

상군은 진 효공에게 10가구나 5가구 기반의 연좌제를 제안하고, 시와 서를 불태움으로써 법을 밝히고, 로비스트들을 일소하고 노고에 기반한 공식적 포상제도를 확립하고, 떠돌이 책사들을 단속하고 농경과 전투에 기여한 자들을 높이 받들도록 했다. 효공은 이 정책을 실행해서 나라의 위신이 상승하고 치안이 향상되었고, 진나라는 부강하게 되었다. 8년 뒤 효공이 죽자 상군은 진나라에서 사지가 찢겨죽는 형을 받았다. (왜 그럴까? 대신들은 제대로 된 법을 고되게 여기고, 서민들은 사회 질서가 확립된 것을 미워하기 때문 大臣苦法而細民惡治也).
商君教秦孝公以連什伍,設告坐之過,燔詩書而明法令,塞私門之請而遂公家之勞,禁游宦之民而顯耕戰之士。孝公行之,主以尊安,國以富強,八年而薨,商君車裂於秦。 (和氏 3)

[순자]
예법은 나라는 바로잡는데 필요한 것. 비유하자면, 저울로 무겁고 가벼운 것을 가늠하고, 먹줄로 굽었는지 똑바른지를 판단하고, 직각자와 콤파스로 직각과 원을 판단하는 것과 같다.
禮之所以正國也,譬之:猶衡之於輕重也,猶繩墨之於曲直也,猶規矩之於方圓也,既錯之而人莫之能誣也。(王霸 9)
먹줄은 올바름의 극치이고, 저울은 공평의 극치이고, 콤파스는 직각과 원의 극치이다. 예는 인간 도리의 궁극.
繩者,直之至;衡者,平之至;規矩者,方圓之至;禮者,人道之極也。 (禮論 15)

[논어]

"마을 사람들 모두가 좋아하는 사람이 되는 건 어떤가요?"라고 자공이 묻자 선생님이 이렇게 대답했다: "아직 아니야." "마을 사람들 모두가 미워하는 사람이 되는 건 어떤가요?"라고 묻자 선생님이 이렇게 말했다. "아직 아니야. 마을 사람 중 선량한 사람들이 좋아하고 나쁜 것들이 미워하는 사람이 더 낫지" (子路, 13.24)


“고(觚)가 고가 아닌데, 그게 고냐고? 그게 고냐고?” 子曰:「觚不觚,觚哉!觚哉!」 (6.23)
子曰:「君子之於天下也,無適也,無莫也,義之與比。」 (4.10)
子曰:「拜下,禮也;今拜乎上,泰也。雖違眾,吾從下」 (9.3)

1. 親親 v. 親仁

  • 사람은 누구나 차마 하지 못하는 것이 있는데, 그 심정을 차마 하는 것에까지 도달하도록 하는 것이 仁이다 (人皆有所不忍,達之於其所忍,仁也。) (盡心下 31)
  • 仁한 자는 사랑하는 마음으로 사랑하지 않는 것에까지 다가가고, 不仁한 자는 사랑하지 않는 마음으로 사랑하는 것에까지 다가간다.(仁者以其所愛及其所不愛,不仁者以其所不愛及其所愛。)(盡心下 1)
  • 슬퍼하고 가여워하는 심정이 仁이다. 슬퍼하고 가여워하는 심정이 인의 출발점이다 (惻隱之心 仁也 혹은 惻隱之心 仁之端也)
  • 仁은 하늘이 내린 높은 벼슬이요 사람이 마련한 안락한 거처(夫仁,天之尊爵也,人之安宅也)
  • 가족 내의 절대적 복종과 사랑
    • 상습 살인 미수, 살인 기수: 父母使舜完廩,捐階,瞽瞍焚廩。使浚井,出,從而揜之。 (萬章上 2)  舜為天子,皋陶為士,瞽瞍殺人,則如之何? (盡心上 35)
    • 만장이 이렇게 물었다. “순임금이 밭에 나가서 하늘을 우러러 크게 부르짖으며 울었는데 어째서 그랬는가요? 맹자가 이렇게 답했다. “원망하면서도 사모했기 때문이지. … 큰 효도는 종신토록 부모를 사모하는 것이다. 나이 오십이 되어도 부모를 사모하는 자를 나는 순임금에서 보았노라.” (萬章上 1)
    • 강간 미수, 살인 미수:  象日以殺舜為事(萬章上 3)
    • 어진() 이는 형제를 대함에 있어 분노를 품지 않고 원망을 간직하지 않으며, 친밀하게 사랑(親愛)할 따름이다. 그를 친밀하게 여기니 그가 귀하게 되기를 원하고, 그를 사랑하니 그가 부유하게 되기를 원하는 것이다. 그러므로 순임금이 상()을 유비(有庳) 지방의 영주로 봉하여 그를 부유하고 귀하게 만든 것이다. 자신은 천자가 되었는데 형제는 필부로 남아있으면 친밀하게 사랑한다고 할 수 있겠는가? (萬章上 3)
  • 군자는 만물과의 관계에서는 사랑(愛)으로 대하되, 이것이 仁은 아니다. 백성들과의 관계에서는 仁으로 대하되, 이것이 친밀한 사랑(親)은 아니다. 부모는 친밀한 사랑(親)으로 대하고 백성은 仁으로 대하며, 백성은 仁으로 대하되 만물은 사랑(愛)으로 대해야 한다. 孟子曰:「君子之於物也,愛之而弗仁;於民也,仁之而弗親。親親而仁民,仁民而愛物。」 (盡心上 45) (愛物 → 仁民 → 親親)
  • 仁者無不愛也,急親賢之為務 (盡心上, 46)
  • 親親,仁也 (盡心上 15, 告子下 3)

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  • 논어(學而 1.6): 弟子入則孝,出則弟,謹而信,汎愛眾,而親仁。行有餘力,則以學文。
  • 논어(顏淵 12.22)  : 樊遲問仁。子曰:「愛人。」
  • 논어(顔淵 12.5): 출생으로 맺어진 혈연 관계에 발목 잡히거나 연연해 하지 말고, 인간으로서 올바르게 살아가면 온 세상 사람이 모두 형제(四海之內,皆兄弟也)
  • 孝乎惟孝、友于兄弟,施於有政 (2.21)
  • 孝 = 無違 (生事之以禮 死葬之以禮 祭之以禮) (2.5)

2. 終身之憂 (자책과 자학)

  • 군자는 仁을 마음에 담아두고, 禮를 마음에 담아둔다. 어진 자는 사람을 사랑하고, 예의있는 자는 사람을 존경한다. 사람을 사랑하는 자는 사람들이 언제나 그를 사랑하게 되고, 사람을 존경하는 자는 사람들이 언제나 그를 존경하게 된다. 이럴진대 사람들이 나에게 행패를 부린다면 군자는 반드시 스스로 반성하여 ‘내가 필시 어질지 못했고 예의가 없었구나. 어찌 이런 일이 일어난단 말인가’라고 생각한다. 자기 반성을 해봐도 어질었고, 예의가 있었는데도 상대가 행패를 부리면 군자는 반드시 ‘내가 불충했나보다’라고 여기고 반성한다. 자기 반성을 해봐도 충직했는데 상대가 행패를 부리면 군자는 ‘망녕된 자로군. 금수와 다를 바 없네. 금수를 어찌 꾸짖겠는가’라고 한다. 이런고로 군자는 평생 스스로의 행동을 염려하고 고민하니(君子有終身之憂) 하루 나절의 근심거리는 없다. (離婁下 28)
  • 仁은 활쏘기와 같다. 활쏘는 사람은 자기 자신을 올바르게 한 다음에야 쏜다. 쏘았는데 맞지 않으면 나를 이긴 자를 원망하는 것이 아니라 자기 자신을 돌이켜 반성할 뿐이다. (公孫丑上 7)
  • 어떻게 고민할 것인가? 순임금처럼 하면 된다.” (離婁下 28)

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  • 司馬牛問君子。子曰:「君子不憂不懼。」曰:「不憂不懼,斯謂之君子已乎?」子曰:「內省不疚,夫何憂何懼?」(顏淵 12.4)
  • 군자는 다투지 않지만, 다투어야 한다면 활쏘기 할 때처럼 예의를 갖추어 다툰다 (八佾 4.7)
  • 원한으로 나를 대하는 자에게 덕()으로 갚아주는 것은 어떤가요?”라고 누가 묻자 선생님이 이렇게 말했다. “()으로 나를 대하는 자에게는 그럼 뭘로 갚아줄려고? 원한으로 나를 대하는 자는 똑바르게 갚아주고, 덕으로 나를 대하는 자를 덕으로 갚아줘야지.” (憲問 14.34)
  • 원한을 감추고 친구처럼 좋게 대하는 것”은 위선이요 비겁함이요 부끄러운 짓일 뿐 (公冶長 5.25)

3. 事親從兄 (맹자의 仁義禮智)

  • 仁의 실체는 부모를 모시는 것이고, 義의 실체는 형에게 복종하는 것이며, 지혜(智)의 실체는 이 둘을 알고 어기지 않는 것이며, 禮의 실체는 이 둘을 규칙화하고 꾸미는 것이며, 樂의 실체는 이둘을 즐기는 것이다. 仁之實,事親是也;義之實,從兄是也。智之實,知斯二者弗去是也;禮之實,節文斯二者是也;樂之實,樂斯二者 (離婁上 27)
  • 순종과 복종:
    • 순종하는 것이 옳다고 여기는 것이 아내와 첩의 도리이다; 以順為正者,妾婦之道也 (滕文公下 2)
    • 아비에게 순종하지 않으면 아들이 될 수 없다; 不順乎親,不可以為子 (離婁上 28)

4. 예법에 대한 오해

  • 恭敬之心,禮也 (告子上, 6) 辭讓之心,禮之端也 (公孫丑上, 6)
  • 옛날 제나라 경공이 사냥터에서 새털로 장식된 깃발()을 소환징표로 삼아 사냥터 관리인을 불렀더니 오지 않았다. [소환명령을 거역한] 사냥터 관리인은 처형될 처지에 놓였다. 의지가 굳은 선비는 도랑이나 계곡(溝壑구학)에서 최후를 맞이하게 될 수 있다는 것을 잊지 않는다. 용기 있는 선비는 머리가 잘려 나갈 수 있다는 것을 잊지 않는다. 공자는 여기서 무엇을 취했는가? 초대가 제대로 되지 않으면 가지 말아야 한다는 점을 취한 것이다.” 萬章下 7; 滕文公下 1
  • 만장이 이렇게 질문했다. “감히 묻건대 사냥터 관리인은 어떻게 소환해야 합니까?”“가죽모자를 소환징표로 사용했어야 한다. 일반인을 소환할 때는 무늬 없는 깃발()을 사용하고, 선비를 부를 때는 용이 그려진 깃발(), 대부는 새털로 장식된 깃발()을 소환징표로 삼아 소환해야 한다. 대부를 소환할 때 사용하는 소환징표로 사냥터 관리인을 오도록 불렀기 때문에 사냥터 관리인은 처형당하는 한이 있어도 감히 소환에 응하지 않은 것이다. 선비를 소환할 때 사용하는 소환징표로 일반인을 소환하면 일반인이 어찌 감히 올 수 있겠느냐?” (萬章下 7)
  • 의전 절차와 격식에 대한 맹목적 숭배

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  • 恭近於禮,遠恥辱也 (學而 1.13)
  • 恭而無禮則勞 (8.2)
  • 巧言、令色、足恭,左丘明恥之(5.25)
  • 선생님이 이렇게 말했다. “예법(), 예법() 그러는데, 내가 무슨 옥이나 비단 이야기 하는 줄 아느냐?” 陽貨 17.11.
  • 의지가 굳은 선비(志士), 윤리적 결기 있는 사람(仁人)은 … 목숨을 바쳐서 윤리적 결기를 완성하지.(衛靈公, 15.9)
  • 필부들처럼 소갈머리 없이 자결했어봐, 그 시체가 도랑에 딩굴어도(自經於溝瀆) 아무도 알아보지 못했을 것 아니겠나? (憲問 14.17)
  • 군자가 문물을 폭 넓게 배우고(博學於文) 예법으로 자신을 제약한다면(約之以禮) 선을 넘지 않겠지” (雍也 6.27; 顏淵 12.15)

5. 성선설

[논어]

子罕言利,與命,與仁。(子罕, 9.1)
子貢曰:「夫子之文章,可得而聞也;夫子之言性與天道,不可得而聞也。」 (公冶長 5.13)
子曰:「性相近也,習相遠也。」 (陽貨 17.2)

[맹자]

仁은 사람의 마음이고 義는 사람의 길이다. 그 길을 버리고 그리로 가지 않고, 그 마음을 잃어버린채 되찾아야 함을 알지 못하는 것은 안타깝다. 닭이나 개를 일어버리면 되찾아야 함을 안다. 그러나 마음을 잃어버리면 그것을 되찾아야 한다는 것을 알지 못한다. 배우고 탐구하는 길은 잃어버린 마음을 되찾으려는 것에 다름아니다.
仁,人心也;義,人路也。舍其路而弗由,放其心而不知求,哀哉!人有雞犬放,則知求之;有放心,而不知求。學問之道無他,求其放心而已矣。 (告子上 11)

사람은 모두 사람에게 잔인하게 굴지 못하는 마음(不忍人之心)이 있다. 선왕들은 그런 마음으로 不忍人之政을 폈다...
孟子曰:「人皆有不忍人之心。先王有不忍人之心,斯有不忍人之政矣。以不忍人之心,行不忍人之政,治天下可運之掌上。 (公孫丑上 6)

어린애가 우물에 빠지려는 상황... 두렵고, 놀라고, 슬퍼하고, 가여워하는 (출척측은 怵惕惻隱) 마음이 생기는데, 이것은 그 부모와 교제하고자 함도 아니요, 동네 사람들이나 친구에게 칭찬받고자 함도 아니고, 나쁜 평판을 피하기 위함도 아니다.
所以謂人皆有不忍人之心者,今人乍見孺子將入於井,皆有怵惕惻隱之心。非所以內交於孺子之父母也,非所以要譽於鄉黨朋友也,非惡其聲而然也。

슬퍼하고 가여워하는 심정, 부끄러움과 싫어하는 심정, 양보하는 심정, 시비를 가리는 마음이 없으면 인간이 아님.
由是觀之,無惻隱之心,非人也;無羞惡之心,非人也;無辭讓之心,非人也;無是非之心,非人也。
이러한 네가지 심정이 仁義禮智의 단서(시작점):
슬퍼하고 가여워하는 심정이 仁의 시작, 부끄러워하고 미워하는 심정이 義의 시작, 양보하는 심정이 禮의 시작, 시비를 가리는 심정이 智의 시작(惻隱之心,仁之端也;羞惡之心,義之端也;辭讓之心,禮之端也;是非之心,智之端也).
사람은 모두 이 네가지 시작점을 가지고 있음. 마치 사지(four limbs)가 있는 것과 마찬가지.
人之有是四端也,猶其有四體也。(公孫丑上 6)

인간은 모두 선한 행위를 할 가능성을 타고 난다는 의미에서 性善이라 함. 나쁜 짓을 저질러도 그것을 근거로 인간의 본성을 탓할 수는 없다는 것이 맹자의 (형이상학적) 주장.

맹자 가로되, "그 情 자체는 선을 행할 수 있기 때문에 선하다고 하는 것이다. 비록 좋지 않은 짓을 하더라도, 그 바탕 자체의 죄는 아니다. 측은하게 여기는 마음은 모든 인간에게 있다. 부끄러워 하고 미워하는 마음도 모든 인간에게 있다. 공손하게 존경하는 마음도 모든 인간에게 있다. 시비를 가리는 마음도 모든 인간에게 있다. 측은하게 여기는 마음이 곧 仁이다. 부끄러워 하고 미워하는 마음이 곧 義다. 공손하게 존경하는 마음이 곧 禮다. 시비를 가리는 마음이 곧 智다. 仁義禮智는 바깥에서 누가 나에게 녹여부은 것이 아니라,  나에게 이미 있던 것이다.
孟子曰:「乃若其情,則可以為善矣,乃所謂善也。若夫為不善,非才之罪也。惻隱之心,人皆有之;羞惡之心,人皆有之;恭敬之心,人皆有之;是非之心,人皆有之。惻隱之心,仁也;羞惡之心,義也;恭敬之心,禮也;是非之心,智也。仁義禮智,非由外鑠我也,我固有之也 (告子上 6)

사람은 누구나 하지 않는 바가 있으니(그 짓을 하는 것이 부끄럽고 미워서), 그 마음을 무심코 하던 일에까지 도달하게 하는 것이 '의(義)'이다. 人皆有所不爲, 達之於其所爲, 義也 (盡心下 31)

6. 형이상학적, 사변적 Fantasy

백이(伯夷)는 청렴한 성자였고, 이윤(伊尹)은 어떤 임무도 거절하지 않은 성자이며, 유하혜(柳下惠)는 인화력이 좋은 성자였고, 공자는 적절한 시점을 잘 판단한 성자였다. 공자는 여러가지를 모아 크게 이루었다(集大成). 여러가지를 모아 크게 이루었다는 것은 쇠종의 소리(金聲)와 옥경의 떨림(玉振)을 말한다. 쇠종 소리는 여러 이치의 시작을 뜻하며, 옥경의 떨림은 여러 이치의 끝을 말한다. 여러 이치의 시작은 지혜를 뜻하며, 여러 이치의 끝은 성스러움을 뜻한다. 지혜는 기술에 비유할 수 있고, 성스러움은 힘에 비유할 수 있다. 100보의 거리에서 활을 쏠 경우, 과녁에 도달하는 것은 힘이지만, 적중하는 것은 힘으로 되는 것이 아니다. (萬章下 1)

맹자 만장 하 - 1. 공자, 시중하여 집대성(集大成)하다
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