행위능력의 제한

I. 획일적인 행위능력 제한 제도

자연인에 대하여만 적용
‘행위무능력자’의 보호
거래상대방의 보호
의사능력 개념의 유용성?
무의식, 심신미약 상태에서 행한 행위의 효력: 92다6433
책임능력과 행위능력:
- 제753, 754조 (귀책, 비난가능성에 대한 규범적 판단의 문제)
- 제755, 756조 제3항
- 무능력자의 행위가 취소된 경우 배상책임 문제

II. ‘행위무능력자’의 구분

미성년자
- 20세 미만 (제4조) - 호적의 추정력
- ‘혼인’에 의한 성년의제 (제826조의 2) - 친권의 소멸, 유언증인, 유언집행자로 행위가능, 입양가능?
한정치산자
- 심신박약자 또는 ‘낭비자’ (제9조)
- 법원의 재량적, 후견적 판단에 의한 한정치산 선고
- 감정의견의 유용성
- 한정치산선고 신청 - 본인, 배우자, 4촌이내의 친족, 후견인, 검사
- 미성년자에 대한 한정치산 선고?
- 한정치산선고의 취소 (제11조)
금치산자
- 심신상실의 常態에 있는자 (제12조)
- 감정의견의 유용성
- 금치산선고 신청 - 본인, 배우자, 4촌이내의 친족, 후견인, 검사
- 금치산선고의 취소 (제14조)

III. ‘미성년자’의 법률행위

법정대리인의 동의
- 부담행위 (보증행위의 경우; 431조)
- 법정대리인의 동의 또는 추인
- 입증책임 69다1568 - 동의의 추정 68다2147
법정대리인의 대리행위
- 친권자 (911조), 후견인 (928, 931, 932, 938조)
- 공동친권자의 일방이 한 행위의 효력 (920조의 2)
- 주의의무의 정도
  - 자기재산에 관한 행위와 동일한 주의 (친권자; 922조)
  - 선량한 관리자의 주의 (후견인; 956조, 681조)
- 대리권행사의 제한
  - 미성년자의 행위를 목적으로 하는 채무 부담행위 (920조)
  - 利害상반행위 - 특별대리인의 선임 (921조)
  - 제3자에 의하여 법정대리인 배제의 의사표시가 있은 경우 (918조, 956조)
  - 친족회의 동의를 요하는 행위 (후견인의 경우) - 영업, 借財, 보증, 중요재산거래, 소송행위 (950조)
동의 없이 직접 할 수 있는 행위
- 권리취득행위, 의무면탈행위, 편무계약의 해제, 양육비청구 (72므5)
- 처분이 허락된 범위내의 재산을 처분하는 행위 (제6조)
- 허락을 얻은 특정한 영업에 관한 행위 (제8조)
  - 영업허락의 제한 - 선의의 제3자에게 대항 못함
  - 허락에 관한 입증책임 - 취소를 저항하는 상대방
  - 상법 제6조, 제37조, 민소법 제55조
  - 그 영업에 관한 한 법정대리인의 대리권 소멸
  - 무한책임사원이 된 경우 (상법 제7조)
- 일상적 거래행위 - 묵시적 허락? 식품구입, 교통, 통신 수단 이용
- 채무의 변제
- 대리행위 (제117조) - 대리인에게 법률행위의 효과가 귀속되는 경우 취소권 행사가능
- 취소 가능한 행위의 취소
- 근로계약
  - 법정대리인의 동의를 얻어 (근기법 제64조 참조), `미성년자’가 직접체결 (근기법 제65조1항)
  - 동의가 있었어도 불리한 근로계약이라면 해지 가능 (근기법 제65조 2항)
  - 임금청구는 미성년자가 단독으로 가능 (소송능력 있음: 80다3149)
가족법 상의 행위
- 법정대리인의 동의를 요하는 경우
  - 분가 (제788조)
  - 혼인 (제808조 1항)
- 법정대리인의 동의가 불필요한 경우
  - 협의이혼, 인지, 입양, 파양
  - 유언 (17세 이상)
- 동의여부에 상관없이 할 수 없는 행위
  - 유언의 증인 (제1072조)
  - 유언집행자 (제1098조)
  - 유언 (17세 미만인 경우; 제1061조)
보증행위의 문제 (431조와 950조의 관계)

IV. 필요한 동의나 허락이 없이 이루어진 `미성년자’의 행위

취소가능 (제5조 2항)
취소권자: `미성년자’ (동의 없이 단독으로 취소가능), 그의 대리인, 법정대리인, 그 승계인 (제140조)
취소권 행사기간: 추인가능한 때로 부터 3년, 법률행위를 한 때로 부터 10년내
취소의 소급효, 절대적 효력 (제3자의 선의, 악의를 불문)
부당이득 반환의 특칙: 무능력자는 현존이익의 한도에서 반환 (제141조)
추인가능 (제143조)
취소권자만이 추인가능
무능력자는 능력자로 된 때에 추인 가능 (제144조)
법정추인: 이행, 이행 청구 등 (제145조)
동의나 허락이 철회되었음에도 ‘미성년자’가 행한 행위
상대방이 당초의 동의, 허락은 알았으나, 그후 그것이 철회된 줄 모른 경우 - 신의칙의 문제?
영업허락의 철회, 제한 - 선의의 제3자에게 대항 못함 (제8조2항)
친권자가 허락한 영업을 후견인이 철회, 제한하는 경우 - 친족회의 동의가 필요 (제945조)
상법상의 영업인 경우 - 허락의 철회, 제한은 등기를 요함 (상법 제37조, 제40조)

V. 한정치산자, 금치산자, ‘어린이’의 법률행위

재산법률관계
- 한정치산자의 능력에 관하여는 `미성년자’에 관한 규정들이 준용 (제10조)
- 금치산자의 법률행위는 (후견인의 동의가 있었다 하더라도) 취소가능 (제13조)
- `어린이’의 법률행위: 금치산자에 관한 규정을 준용? administratio?
가족법률관계
- 금치산자:
  약혼(802조), 혼인(808조), 협의이혼(835조), 인지(856조), 입양(873조), 파양(902조) 에는 후견인의 동의를 요함
  금치산자는 의사능력이 회복된 때에 한하여 유언가능 (1063조)
  금치산자의 分家: 후견인의 동의?
- 한정치산자:
  가족법률관계 형성능력 인정?
  유언능력 인정?

VI. 거래상대방의 보호

催告權(제15조)
- 취소대상행위를 특정하고,
- 1개월이상의 기간을 정하여
- 추인여부의 확답을 催告
- 催告의 상대방
  - 무능력자가 능력자로 된 경우 -
    능력자인 당사자에게
    기간내 무응답은 추인으로 봄
  - 무능력 상태에 있는 경우 -
    법정대리인에게
    별도의 절차가 필요없는 경우 - 기간내 무응답은 추인
    별도의 절차 (친족회의 동의)가 필요한 경우 - 기간내 절차개시 없으면 취소로 봄
철회권, 거절권 (제16조)
- 계약의 상대방
  계약당시 무능력자와 거래 하였음을 모른경우
  추인이 있기까지는 `철회’(취소?) 가능
  무능력자에게 `철회’의 의사표시를 하여도 됨
- 단독행위의 상대방
  추인이 있기까지는 거절가능
  무능력자에게 거절의 의사표시를 하여도 됨
  `거절’의 의미: 상계, 채무면제등 단독행위의 효력부인
무능력자의 詐術 (제17조)
- 요건
  `미성년자’ 또는 한정치산자가
  능력자인것처럼 또는 법정대리인의 동의가 있은 것 처럼 믿게하여
  계약을 체결한 경우
  詐術: 적극적인 기망수단을 동원한 행위 71다2045 71다940
  실패한 詐術? 기망과 계약체결 간의 인과관계
- 효과
  취소불가능, 확정적 유효
  제110조와의 관계
- 詐術을 사용한 단독행위, 금치산자의 詐術의 경우