행위능력의 제한

I. 획일적인 행위능력 제한 제도

  • 자연인에 대하여만 적용
  • ‘행위무능력자’의 보호
  • 거래상대방의 보호
  • 의사능력 개념의 유용성?
  • 무의식, 심신미약 상태에서 행한 행위의 효력: 92다6433
  • 책임능력과 행위능력:
    • 제753, 754조 (귀책, 비난가능성에 대한 규범적 판단의 문제)
    • 제755, 756조 제3항
    • 무능력자의 행위가 취소된 경우 배상책임 문제

II. ‘행위무능력자’의 구분

  1. 미성년자
    • 20세 미만 (제4조) – 호적의 추정력
    • ‘혼인’에 의한 성년의제 (제826조의 2) – 친권의 소멸, 유언증인, 유언집행자로 행위가능, 입양가능?
  2. 한정치산자
    • 심신박약자 또는 ‘낭비자’ (제9조)
    • 법원의 재량적, 후견적 판단에 의한 한정치산 선고
    • 감정의견의 유용성
    • 한정치산선고 신청 – 본인, 배우자, 4촌이내의 친족, 후견인, 검사
    • 미성년자에 대한 한정치산 선고?
    • 한정치산선고의 취소 (제11조)
  3. 금치산자
    • 심신상실의 常態에 있는자 (제12조)
    • 감정의견의 유용성
    • 금치산선고 신청 – 본인, 배우자, 4촌이내의 친족, 후견인, 검사
    • 금치산선고의 취소 (제14조)

III. ‘미성년자’의 법률행위

  1. 법정대리인의 동의
    • 부담행위 (보증행위의 경우; 431조)
    • 법정대리인의 동의 또는 추인
    • 입증책임 69다1568 – 동의의 추정 68다2147
  2. 법정대리인의 대리행위
    • 친권자 (911조), 후견인 (928, 931, 932, 938조)
    • 공동친권자의 일방이 한 행위의 효력 (920조의 2)
    • 주의의무의 정도
      • 자기재산에 관한 행위와 동일한 주의 (친권자; 922조)
      • 선량한 관리자의 주의 (후견인; 956조, 681조)
    • 대리권행사의 제한
      • 미성년자의 행위를 목적으로 하는 채무 부담행위 (920조)
      • 利害상반행위 – 특별대리인의 선임 (921조)
      • 제3자에 의하여 법정대리인 배제의 의사표시가 있은 경우 (918조, 956조)
      • 친족회의 동의를 요하는 행위 (후견인의 경우) – 영업, 借財, 보증, 중요재산거래, 소송행위 (950조)
  3. 동의 없이 직접 할 수 있는 행위
    • 권리취득행위, 의무면탈행위, 편무계약의 해제, 양육비청구 (72므5)
    • 처분이 허락된 범위내의 재산을 처분하는 행위 (제6조)
    • 허락을 얻은 특정한 영업에 관한 행위 (제8조)
      • 영업허락의 제한 – 선의의 제3자에게 대항 못함
      • 허락에 관한 입증책임 – 취소를 저항하는 상대방
      • 상법 제6조, 제37조, 민소법 제55조
      • 그 영업에 관한 한 법정대리인의 대리권 소멸
      • 무한책임사원이 된 경우 (상법 제7조)
    • 일상적 거래행위 – 묵시적 허락? 식품구입, 교통, 통신 수단 이용
    • 채무의 변제
    • 대리행위 (제117조) – 대리인에게 법률행위의 효과가 귀속되는 경우 취소권 행사가능
    • 취소 가능한 행위의 취소
    • 근로계약
      • 법정대리인의 동의를 얻어 (근기법 제64조 참조), `미성년자’가 직접체결 (근기법 제65조1항)
      • 동의가 있었어도 불리한 근로계약이라면 해지 가능 (근기법 제65조 2항)
      • 임금청구는 미성년자가 단독으로 가능 (소송능력 있음: 80다3149)
  4. 가족법 상의 행위
    • 법정대리인의 동의를 요하는 경우
      • 분가 (제788조)
      • 혼인 (제808조 1항)
    • 법정대리인의 동의가 불필요한 경우
      • 협의이혼, 인지, 입양, 파양
      • 유언 (17세 이상)
    • 동의여부에 상관없이 할 수 없는 행위
      • 유언의 증인 (제1072조)
      • 유언집행자 (제1098조)
      • 유언 (17세 미만인 경우; 제1061조)
  5. 보증행위의 문제 (431조와 950조의 관계)

IV. 필요한 동의나 허락이 없이 이루어진 `미성년자’의 행위

  • 취소가능 (제5조 2항)
    취소권자: `미성년자’ (동의 없이 단독으로 취소가능), 그의 대리인, 법정대리인, 그 승계인 (제140조)
    취소권 행사기간: 추인가능한 때로 부터 3년, 법률행위를 한 때로 부터 10년내
    취소의 소급효, 절대적 효력 (제3자의 선의, 악의를 불문)
    부당이득 반환의 특칙: 무능력자는 현존이익의 한도에서 반환 (제141조)
  • 추인가능 (제143조)
    취소권자만이 추인가능
    무능력자는 능력자로 된 때에 추인 가능 (제144조)
    법정추인: 이행, 이행 청구 등 (제145조)
  • 동의나 허락이 철회되었음에도 ‘미성년자’가 행한 행위
    상대방이 당초의 동의, 허락은 알았으나, 그후 그것이 철회된 줄 모른 경우 – 신의칙의 문제?
    영업허락의 철회, 제한 – 선의의 제3자에게 대항 못함 (제8조2항)
    친권자가 허락한 영업을 후견인이 철회, 제한하는 경우 – 친족회의 동의가 필요 (제945조)
    상법상의 영업인 경우 – 허락의 철회, 제한은 등기를 요함 (상법 제37조, 제40조)

V. 한정치산자, 금치산자, ‘어린이’의 법률행위

  1. 재산법률관계
    • 한정치산자의 능력에 관하여는 `미성년자’에 관한 규정들이 준용 (제10조)
    • 금치산자의 법률행위는 (후견인의 동의가 있었다 하더라도) 취소가능 (제13조)
    • `어린이’의 법률행위: 금치산자에 관한 규정을 준용? administratio?
  2. 가족법률관계
    • 금치산자:
      약혼(802조), 혼인(808조), 협의이혼(835조), 인지(856조), 입양(873조), 파양(902조) 에는 후견인의 동의를 요함
      금치산자는 의사능력이 회복된 때에 한하여 유언가능 (1063조)
      금치산자의 分家: 후견인의 동의?
    • 한정치산자:
      가족법률관계 형성능력 인정?
      유언능력 인정?

VI. 거래상대방의 보호

  1. 催告權(제15조)
    • 취소대상행위를 특정하고,
    • 1개월이상의 기간을 정하여
    • 추인여부의 확답을 催告
    • 催告의 상대방
      • 무능력자가 능력자로 된 경우 –
        능력자인 당사자에게
        기간내 무응답은 추인으로 봄
      • 무능력 상태에 있는 경우 –
        법정대리인에게
        별도의 절차가 필요없는 경우 – 기간내 무응답은 추인
        별도의 절차 (친족회의 동의)가 필요한 경우 – 기간내 절차개시 없으면 취소로 봄
  2. 철회권, 거절권 (제16조)
    • 계약의 상대방
      계약당시 무능력자와 거래 하였음을 모른경우
      추인이 있기까지는 `철회’(취소?) 가능
      무능력자에게 `철회’의 의사표시를 하여도 됨
    • 단독행위의 상대방
      추인이 있기까지는 거절가능
      무능력자에게 거절의 의사표시를 하여도 됨
      `거절’의 의미: 상계, 채무면제등 단독행위의 효력부인
  3. 무능력자의 詐術 (제17조)
    • 요건
      `미성년자’ 또는 한정치산자가
      능력자인것처럼 또는 법정대리인의 동의가 있은 것 처럼 믿게하여
      계약을 체결한 경우
      詐術: 적극적인 기망수단을 동원한 행위 71다2045 71다940
      실패한 詐術? 기망과 계약체결 간의 인과관계
    • 효과
      취소불가능, 확정적 유효
      제110조와의 관계
    • 詐術을 사용한 단독행위, 금치산자의 詐術의 경우