1. 개관

• 부탁을 받고 타인의 사무를 처리해 주기로 승낙하는 것 (위임관계에서 발생하는 채권채무관계는 의사의 합치로 체결되는 것이다. Obligatio mandati consensu contrahentium consistit. Dig.17.1.1pr.)
• 無償계약; 우정, 신뢰관계에 기초한 부탁: 무상이 아닌 위임관계란 있을 수 없다. 위임은 의무감이나 친분관계에 기하여 맺어지는 것에서 연원하는 것인바, 대가를 받는 다는 것은 의무감과는 상충된다. 금전이 개입되면 그 관계는 오히려 임계약에 해당하는 것이다. Mandatum nisi gratuitum nullum est: nam originem ex officio atque amicitia trahit, contrarium ergo est officio merces: interveniente enim pecunia res ad locationem et conductionem potius respicit. Dig.17.1.1.4
• 求償權 존부의 문제
  • 위임인에 이득이 된 바 없어도?:
    • 위임에 기한 소송은 부탁하는자의 이해가 관련되는 때에만 가능하다. 이와 달리, 부탁하는 자의 이해와 무관한 경우라면 위임소송은 불가하다. 즉, 이해가 걸려있는 한에서 위임에 기한 소송제기가 가능하다. ... 나의 사무를 처리해 달라고 부탁하였다 해도 아무도 그 일을 돌보지 않아도 손해가 생긴바 없다면 아무런 소권도 생기지 아니한다. Mandati actio tunc competit, cum coepit interesse eius qui mandavit: ceterum si nihil interest, cessat mandati actio, et eatenus competit, quatenus interest... mandavi, ut negotia gereres: si nihil deperierit, quamvis nemo gesserit, nulla actio est. Dig.17.1.8.6
    • 나의 이익과 상관없는 어떤 일을 너에게 부탁한 경우, 예컨데 세이우스를 위하여 어떤 일을 하라든가, 티티우스에게 돈을 빌려주라는 부탁을 한 경우에도 ... 너는 위임에 기한 소송에서 책임을 진다. 그리고 나도 너에게 위임에 기한 채무를 부담한다. Si tibi mandavero quod mea non intererat, veluti ut pro seio intervenias vel ut titio credas, erit mihi tecum mandati actio, ut celsus libro septimo digestorum scribit, et ego tibi sum obligatus. Dig.17.1.6.4
  • 수임인 스스로에게 이익되는 행위의 경우: 내가 너자신의 사무에 해당하는 어떤 일을 너에게 부탁(권유)한 경우에는 위임에 기한 소송을 제기할 수 없음은 분명하다. 다만, 그일이 나의 이해관계와도 관련이 있다면 그렇지 아니하다. 한편, 내가 부탁하지 않았다면 네가 그 일을 하지 않았을 경우라면, 그 일이 나의 이익과 무관하더라도 위임에 기한 소송이 가능하다. Plane si tibi mandavero quod tua intererat, nulla erit mandati actio, nisi mea quoque interfuit: aut, si non esses facturus, nisi ego mandassem, nisi mea non interfuit, tamen erit mandati actio. Dig.17.1.6.5
• '간접대리'
• 부도덕한 일을 내용으로 하는 위임은 불가능하고 그로부터는 어떠한 소송도 할 수 없다. Rei turpis nullum mandatum est et ideo hac actione non agetur. Dig.17.1.6.3

2. 수임인의 의무

• 업무처리 결과 취득한 것을 위임인에게 양도: 위임으로 말미암아 수임인이 취득한 것은 수임인이 보유하여 이득할 수 없다. 마찬가지로 수임인이 빌려준 대부금을 회수하지 못한 경우 수임인이 손해를 보아서도 아니된다. Ex mandato apud eum qui mandatum suscepit nihil remanere oportet, sicuti nec damnum pati debet. Dig.17.1.20pr.
• 주의의무:
  • 노예를 사 달라는 부탁을 받고 네가 노예를 구입한 경우 너는 그 노예를 나에게 인도하여야 한다. 그러나 악의로 노예를 구입하지 않은 경우(예컨데 타인으로부터 사례를 받고 노예를 구입하지 아니한 경우)라거나 중대한 과실이 있다면(예컨데 타인에게 호의를 베풀고자 그 타인이 구입하도록 기회를 준 경우) 너는 나에게 배상책임이 있다. 네가 구입한 노예가 도망친 경우 그것이 너의 악의로 인하였다면 배상책임을 진다. 그러나 너에게 악의나 잘못이 없는 경우라면 그 노예를 회수할 수 있을 때 회수하겠다는 서약을 하는 외에는 책임이 없다. 그 노예를 회수한 경우에는 나에게 인도하여야 한다. Dig.17.1.8.10
  • 과오납 한 보증인이 구상권을 행사하는 경우... 너를 위하여 보증을 선 자가 과다한 액수의 지급을 명하는 판결을 받은 경우, 그 판결의 부당함을 잘 알고도 그 재판에 불복하지 아니하였다면 그가 너를 상대로 위임에 기한 소송을 제기하는 경우 너는 재판관에게 형평에 입각하여 너를 보호하도록 요구할 수 있다. 그러나 판결의 부당함을 몰랐다면 그러한 무지는 용서된다. 안 경우라면 그는 반드시 불복하여야 하므로 불복하지 아니하는 것은 악의로 행하는 것이다. 하지만 돈이 없어 불복하지 못하는 경우에는 어떨까? 궁핍은 용서받아야 한다. 만일 증인이 있는 상황에서 주채무자에게 그가 직접 불복하라고 알린 경우라면 합리적으로 행한 것으로 본다. Dig.17.1.8.8
  • 善意: si fundum emit procurator: nihil enim amplius quam bonam fidem praestare eum oportet qui procurat. Dig.17.1.10pr.
• 부탁 받은 사무범위를 준수: 100에 팔도록 부탁한 땅을 90에 팔아치운 경우(Dig.17.1.5.3)... 마찬가지로 Servo quoque dominus si praeceperit certa summa rem vendere, ille minoris vendiderit, similiter vindicare eam dominus potest nec ulla exceptione summoveri, nisi indemnitas ei praestetur. Dig.17.1.5.4
• Qui mandatum suscepit, si potest id explere, deserere promissum officium non debet, alioquin quanti mandatoris intersit damnabitur. Dig.17.1.27.2

3. 위임인의 권리/의무

• 업무처리 결과를 받을 권리/받아들일 의무
• 수임인의 손해를 전보할 의무

4. 위임관계의 종료

• 철회: renuntiari autem ita potest, ut integrum ius mandatori reservetur vel per se vel per alium eandem rem commode explicandi Dig.17.1.22.11
• 위임인의 사망: nam mandatum solvitur morte. si tamen per ignorantiam impletum est, competere actionem utilitatis causa dicitur. Dig.17.1.26pr.
• 수임인의 사망: Morte quoque eius cui mandatum est, si is integro adhuc mandato decesserit, solvitur mandatum et ob id heres eius, licet exsecutus fuerit mandatum, non habet mandati actionem. Dig.17.1.27.3

5. 거래 상대방

• 위임인에 대하여 제소 가능? actio institoria가능 (타인의 노예, 자유인이 institor로 임명된 경우에도 Dig.14.3.1)
• 위임인이 거래 상대방을 피고로 제소 가능할까? No. 그러나 Marcellus autem ait debere dari actionem ei qui institorem praeposuit in eos, qui cum eo contraxerint eo nomine, quo institor contraxit, si modo aliter rem suam servare non potest. Dig.14.3.1-2

1. 개설

• Locatio et conductio cum naturalis sit et omnium gentium, non verbis, sed consensu contrahitur, sicut emptio et venditio. 임대차는 어느 특정한 법체계에 근거한 것이 아니고 만민법 상의 제도이므로 규정된 언사를 요하는 것이 아니라 매매와 마찬가지로 합의가 있으면 당사자들은 그 거래에 구속된다. Dig.19.2.1
• 매매의 경우 가격(pretio)약정이 필수인 것 처럼 임계약의 경우 임료(mercede)약정이 필수적 요소.

2. 유형

• 임대차
  • 임대목적물을 매도한 경우: Qui fundum fruendum vel habitationem alicui locavit, si aliqua ex causa fundum vel aedes vendat, curare debet, ut apud emptorem quoque eadem pactione et colono frui et inquilino habitare liceat: alioquin prohibitus is aget cum eo ex conducto. 타인으로 하여금 토지를 사용하거나 그곳에 거주하도록 임대해 준 자가 어떤 이유로 그 토지나 건물을 매도하는 경우에는 매수인과의 약정으로 기존 임차인의 토지 사용, 수익과 거주가 방해받지 아니하도록 조치하여야 한다. 만일 사용 수익이 어떤 형태로든 금지되는 경우 임차인은 임대차에 기한 소송을 임대인을 상대로 제기할 수 있다. Dig.19.2.25.1
  • 임차인의 보관책임: Item prospicere debet conductor, ne aliquo vel ius rei vel corpus deterius faciat vel fieri patiatur. 임차인은 목적물이 법률상 또는 사실상 훼손되도록 하지 말아야 하고 그러한 훼손을 용인하여서도 아니된다. Dig.19.2.11.2
• 도급
  • 수급인의 선관주의 의무:
    

    Qui columnam transportandam conduxit, si ea, dum tollitur aut portatur aut reponitur, fracta sit, ita id periculum praestat, si qua ipsius eorumque, quorum opera uteretur, culpa acciderit: culpa autem abest, si omnia facta sunt, quae diligentissimus quisque observaturus fuisset. 石柱를 운반하기로 한 자의 경우, 石柱가 반출, 운반, 또는 재설치 되는 중 부러졌다면 그자 스스로의 잘못 또는 그자가 부리는 자의 잘못이 있는 경우에 그 위험에 대한 책임이 있다. 하지만 매우 주의깊은 자가 준수하였을 모든 조치를 취한 경우라면 잘못이 있다고 할 수 없다. Dig.19.2.25.7

  • 배상자 대위:
    

    Si fullo aut sarcinator vestimenta perdiderit eoque nomine domino satisfecerit, necesse est domino vindicationem eorum et condictionem cedere. 세탁인이나 재봉사가 옷을 잃어버려 그에 대하여 옷주인에게 흡족한 배상을 하였다면, 옷주인은 그 옷에 대한 추급소권과 배상청구권을 [배상자에게] 양도한 것으로 보아야 한다. Dig.19.2.25.8

  • 미숙련으로 인한 손해:
    

    si quis vitulos pascendos vel sarciendum quid poliendumve conduxit, culpam eum praestare debere et quod imperitia peccavit, culpam esse: quippe ut artifex, inquit, conduxit. 송아지를 기르겠다거나, 옷을 고치거나 개량하겠다고 가져간 자에게 잘못이 있는 경우에는 책임을 져야하고, 미숙한 탓에 잘못한 것도 여전히 잘못이 있는 것이다. 그렇게 가져갈 때에는 말하자면 직업적으로 그일을 하는 자로서 가져간 것임은 물론이다. Dig.19.2.9.5

• 고용
  • 사용자의 가혹행위:
    

    si sutor puero parum bene facienti forma calcei tam vehementer cervicem percusserit, ut ei oculus effunderetur, ex locato esse actionem patri eius: quamvis enim magistris levis castigatio concessa sit, tamen hunc modum non tenuisse 구두장이가 일을 못하는 아이를 잘 가르치려 신발틀로 뒷덜미를 때려 눈이 빠진 경우, 그 아이의 아버지는 賃계약에 기한 소송을 제기할 수 있다. 스승이 가벼운 질책을 할 수 있음은 인정되나, 이러한 방법은 용인될 수 없다. Dig.19.2.13.4

  • 사용자의 귀책사유로 인한 휴업:
    

    Qui operas suas locavit, totius temporis mercedem accipere debet, si per eum non stetit, quo minus operas praestet. Advocati quoque, si per eos non steterit, quo minus causam agant, honoraria reddere non debent. 자신의 노무를 제공하기로 한 자는 그 자신에게 달려있지 아니한 이유로 노무의 일부를 제공하지 못하였더라도 약정 기간 전부에 대한 급료를 받아야 한다. 마찬가지로 변호사가 그 자신에 달려있지 않은 사유로 소송을 수행하지 않게 되었다 해도 받은 보수를 돌려줄 의무가 없다. Dig.19.2.38pr. 19.2.38.1

  • 그러나, 그 결과 다른 곳에 노무를 제공할 수 있어 보수를 받았다면?
    

    Cum quidam exceptor operas suas locasset, deinde is qui eas conduxerat decessisset, imperator antoninus cum divo severo rescripsit ad libellum exceptoris in haec verba: `cum per te non stetisse proponas, quo minus locatas operas antonio aquilae solveres, si eodem anno mercedes ab alio non accepisti, fidem contractus impleri aequum est.' 어느 필경사가 그 노무를 제공하기로 합의한 다음 이를 요청한 자가 사망하였는 바, 안토니누스 황제는 신성한 세베루스와 같이 그 필경사의 청원에 대하여 다음과 같이 회신하였다: `안토니우스 아퀼라가 그 댓가를 이미 지불한 귀하의 노무를 제공할 수 없게된 것이 귀하에 달려있는 사유로 인한 것이 아닌 것으로 보이므로, 그 같은 해 동안 다른 곳으로부터 귀하가 급료를 받지 않았다면 원래 합의한 대로 당사자가 구속된다고 함이 형평에 맞다.' Dig.19.2.19.9

• 해상운송계약의 경우 공동해손에 관한 특칙
  

  Si laborante nave iactus factus est, amissarum mercium domini, si merces vehendas locaverant, ex locato cum magistro navis agere debent: is deinde cum reliquis, quorum merces salvae sunt, ex conducto, ut detrimentum pro portione communicetur, agere potest. 선박을 구하고자 적하를 투척한 경우, 멸실된 적하의 소유자는 그 적하의 운반계약을 체결한 바 있다면 선장을 상대로 賃계약 상의 소송(actio locati 도급인 소송)을 제기하여야 한다. 이 경우 선장은 보존된 적하의 소유자를 상대로 賃계약 상의 소송(actio conducti 수급인 소송)을 제기하여 발생한 손해를 비율에 따라 분배할 것을 구할 수 있다. Dig.14.2.2pr.

1. 개관

• 매매의 보편성: Est autem emptio iuris gentium, et ideo consensu peragitur et inter absentes contrahi potest et per nuntium et per litteras. 매매는 만민법에 의거한 것이어서 합의로 이루어지고 격지자 간에도 使者나 書信을 통하여 구속력있게 맺어질 수 있다. Dig.18.1.1.2
• 가격이 필수, 합의로 성립:
  • Sine pretio nulla venditio est: non autem pretii numeratio, sed conventio perficit sine scriptis habitam emptionem. 가격 없이는 매매가 있을 수 없다. 그렇지만 가격을 지불해야 매매계약이 완성되는 것은 아니고 가격에 대한 합의가 있으면 문서 없이도 매매계약이 완성된다. Dig.18.1.2.1
  • Quod saepe arrae nomine pro emptione datur, non eo pertinet, quasi sine arra conventio nihil proficiat, sed ut evidentius probari possit convenisse de pretio. 흔히 매매와 관련하여 계약금 명목으로 지불되는 것이 있는데, 그 취지는 계약금이 없이 합의만으로는 매매가 완성되지 아니한다는 것이 아니라, 계약금을 주고 받았다는 점이 매매대금에 대한 약정이 있었음을 보여주는 증거로 될 수 있다는 데 의의가 있다. Dig.18.1.35pr.
• 신의성실 계약

2. 매매 목적물

• 적법성:
  

  Liberi hominis emptionem contrahi posse plerique existimaverunt, si modo inter ignorantes id fiat. quod idem placet etiam, si venditor sciat, emptor autem ignoret. quod si emptor sciens liberum esse emerit, nulla emptio contrahitur. 여러 논자들은 자유인을 매매하는 것도 매매 당사자들이 그 점을 몰랐다면 가능하다고 한다. 또한 매도인이 그 점을 알아도 매수인이 그를 모르면 매매가 유효하다고 한다. 한편, 매수인이 자유인을 산다는 점을 알고 있으면 매매는 효력이 없다고 한다. Dig.18.1.70

• 타인 소유물의 매매:
  

  Rem alienam distrahere quem posse nulla dubitatio est: nam emptio est et venditio: sed res emptori auferri potest. 타인의 물건을 처분할 수 있다는 것은 의심의 여지가 없다. 그것도 매매이기 때문이다. 그러나 매수인이 그 물건을 박탈당할 여지는 있다. Dig.18.1.28

• 장물 매매:
  

  Item si et emptor et venditor scit furtivum esse quod venit, a neutra parte obligatio contrahitur: si emptor solus scit, non obligabitur venditor nec tamen ex vendito quicquam consequitur, nisi ultro quod convenerit praestet: quod si venditor scit, emptor ignoravit, utrinque obligatio contrahitur. 매수인과 매도인이 모두 그 물건이 장물인 것을 안 경우에는 어느 쪽도 채무에 구속되지 아니한다. 만일 매수인 만이 이를 안 경우에는 매도인은 채무를 부담하지 아니하고, 약속한 급부를 [자발적으로] 이행하지 아니하는 한 그 매매로부터 어떠한 채권도 주장할 수 없다. 매도인은 장물인 점을 알고 매수인은 모르는 경우 매매는 양자를 모두 구속한다. Dig.18.1.34.3

• 목적의 불능과 계약체결상의 과실:
  

  Et si consensum fuerit in corpus, id tamen in rerum natura ante venditionem esse desierit, nulla emptio est. Ignorantia emptori prodest, quae non in supinum hominem cadit. 어떤 물건에 대하여 매매 합의가 있었다 해도, 매매 합의 이전에 그 물건이 이미 멸실되었다면 매매의 효력은 없다. 매수인이 이를 몰랐다면 구제받을 수 있으나 다만 그 不知가 방만함에 기인한 것이 아닌 경우에 한한다. Dig.18.1.15pr.

3. 매도인의 의무

• 보관의무:
  

  Si res vendita per furtum perierit, prius animadvertendum erit, quid inter eos de custodia rei convenerat: si nihil appareat convenisse, talis custodia desideranda est a venditore, qualem bonus pater familias suis rebus adhibet: quam si praestiterit et tamen rem perdidit, securus esse debet, ut tamen scilicet vindicationem rei et condictionem exhibeat emptori. 매매목적물이 절도로 인하여 없어진 경우, 우선 알아보아야 할 것은 당사자 간에 목적물 보관에 대하여 어떤 합의가 있었는지 이다. 아무런 합의도 없었다면 매도인은 선량한 家父가 기울이는 주의의무로 보관하여야 마땅하다. 그러한 주의의무를 다하였음에도 목적물이 멸실되었다면 매도인은 면책되어야 한다. 물론 그 물건에 대하여 가지는 [물권적]추급소권과 [채권적]청구권은 이를 매수인에게 양도하여야 한다. Dig. 18.1.35.4

• 그러나 타인의 물건을 매도한 자는 과실이 없는 경우에도 책임을 져야 함 - 양도할 vindicatio, condictio가 없으므로
• 목적물을 매수인에게 양도(점유이전)할 의무:
  

  Ratio possessionis, quae a venditore fieri debeat, talis est, ut, si quis eam possessionem iure avocaverit, tradita possessio non intellegatur. 매도인이 확보해 주어야 할 점유의 이치상, 누군가가 그 점유를 법적으로 회수해 갈 수 있다면 [매수인에게] 점유가 이전되지 않은 것으로 보아야 한다. Dig.19.1.3pr.

• 하자담보책임:
  • Venditorem, etiamsi ignorans vendiderit, fugitivum non esse praestare emptori oportere neratius ait. 매도인이 모르고 팔았다 하더라도 매도인은 [그가 파는 노예가] 도망노예가 아니라는 점을 담보할 책임이 있다고 네라티우스가 말한다. Dig.19.1.11.7
  • 매도인이 알았거나 몰랐거나 상관없음: dummodo sciamus venditorem, etiamsi ignoravit ea quae aediles praestari iubent, tamen teneri debere. nec est hoc iniquum: potuit enim ea nota habere venditor: neque enim interest emptoris, cur fallatur, ignorantia venditoris an calliditate. 안찰관이 담보할 것을 명한 사정들에 대하여 매도인이 몰랐다 하더라도 매도인은 책임이 있다는 것을 알아두자. 이것이 부당한 것도 아니다. 매도인은 그러한 사정들을 조사하여 알 수 있었고, 매수인으로서는 매도인이 몰라서 그랬는지, 알고도 속여서 그랬는지를 상관할 이유가 없다. Dig.21.1.1.2
  • 명백한 하자는 제외: Si intellegatur vitium morbusve mancipii (ut plerumque signis quibusdam solent demonstrare vitia), potest dici edictum cessare: hoc enim tantum intuendum est, ne emptor decipiatur. 노예의 결함이나 질병이 인식가능한 경우에는 (흔히 일정한 징표가 있으면 결함이 있다는 것을 알 수 있다) 위에 말한 告示는 적용이 없다. 왜냐하면 그 告示의 취지는 매수인이 [인식하기 어려운 결함이나 질병에 관하여] 속임을 당하지 않도록 하는 데 있기 때문이다. Dig.21.1.1.6
  • 계약해제, 대금감액

4. 매수인의 구제수단 actio empti

• 신의칙에 기초함: Venditor si, cum sciret deberi, servitutem celavit, non evadet ex empto actionem, si modo eam rem emptor ignoravit: omnia enim quae contra bonam fidem fiunt veniunt in empti actionem. 매도인이 [매매목적부동산에] 役權의 부담이 있다는 것을 알고서도 매수인에게 이를 숨긴 경우, 매수인이 役權의 부담을 몰랐다면 매매에 기한 소송을 제기하여 매도인의 책임을 물을 수 있다. 신의성실에 반하는 것이면 모두 매수인 소송의 대상이 된다. Dig.19.1.1.1
• 확대손해의 배상 (inter eum, qui sciens quid aut ignorans vendidit, differentiam facit in condemnatione ex empto. [매매목적물의 결함을] 알고 판 자와 모르고 판 자 간에는 매매 소송으로 져야할 책임에 차이가 있다. Dig.19.1.13pr.) :
  • 매도인이 善意였던 경우: 매수인은 대금감액 또는 차액상환을 구할 수 있음 (si quidem ignorans fecit, id tantum ex empto actione praestaturum, quanto minoris essem empturus, si id ita esse scissem 모르고 판 경우라면, 매매 소송에서 매도인이 배상하여야 할 것은 그 사정이 알려졌었다면 형성되었을 [더 저렴한] 매수가격과의 차액에 한한다).
  • 매도인이 알고도 잠자코 있음으로써 매수인을 속인 경우 (si vero sciens reticuit et emptorem decepit) - 일체의 손해(omnia detrimenta)를 배상
  • 모르는 사정에 대하여 보장한 경우: Quid tamen si ignoravit quidem furem esse, adseveravit autem bonae frugi et fidum et caro vendidit? videamus, an ex empto teneatur. et putem teneri. atqui ignoravit: sed non debuit facile quae ignorabat adseverare. 도둑질을 하는 노예라는 것을 모른 나머지 성격이 좋고, 정직하고 믿음직하다고 확언하여 비싸게 판 경우는 어떠한가? 매매 소송에서 책임을 져야하는지가 문제되나, 알지 못했다 하더라도 책임을 져야할 것이다. 모르는 사정에 대하여 쉽사리 확언해서는 안되기 때문이다. Dig. 19.1.13.3
• 동시이행관계:
  

  Offerri pretium ab emptore debet, cum ex empto agitur, et ideo etsi pretii partem offerat, nondum est ex empto actio. 매매에 기한 소송을 제기할 때에는 매수인은 매매대금을 제공하여야 한다. 매매대금의 일부가 제공되었다 하더라도 매매소송은 제기될 수 없다. Dig.19.1.13.8

5. 위험부담

• 매수인 위험부담: Id, quod post emptionem fundo accessit per alluvionem vel perit, ad emptoris commodum incommodumque pertinet: nam et si totus ager post emptionem flumine occupatus esset, periculum esset emptoris: sic igitur et commodum eius esse debet. 매매가 이루어진 후에 홍수로 인하여 토지가 증가하거나 멸실한 경우, 그 이익이나 손해는 매수인에게 귀속한다. 매매 후에 토지 전부가 강물에 잠겼다 해도 그 위험은 매수인의 것이다. 이득이 생긴 경우 그것도 매수인의 것이 되는 것과 같은 이치다. Dig.18.6.7pr.
• 매도인의 보관책임: Custodiam autem venditor talem praestare debet, quam praestant hi quibus res commodata est, ut diligentiam praestet exactiorem, quam in suis rebus adhiberet. 매도인의 보관책임은 무상사용하는 자의 책임과 같은 바, 자신의 재물에 기울이는 주의보다 더 엄중한 주의가 요구된다. Dig.18.6.3
• 매매계약완결 시에 매매당사자의 의무는 확정

조규창, 로마법 703-784, 789-792 면을 참조하시기 바랍니다.

I. 채권/채무

Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum. 채권의 본질은 어떤 물건이나 役權을 우리것으로 하는 것에 있는 것이 아니라, 어떤 이로하여금 무엇을 주거나, 하거나, 제공하도록 강제하는데 있다. Dig.44.7.3pr

II. 채권/채무 의 발생원인

'계약' / 불법행위 / 기타법률상원인

Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris. 채권채무관계는 거래로 인하여 발생하거나, 불법침해로 인하여 발생하거나, 기타 사유를 이유로 법에 규정된 경우 발생한다. Dig.44.7.1pr.

III. '계약'의 종류

1. 언어계약(contractus verbis; 문답서약 stipulatio)
   • 문답의 현장성(...dari spondes? Spondeo.)
   • 증서(cautio)작성관행 - 증서의 증명력
   • 更改(novatio)
   • adstipulator (연대`채권자'):
     • 연대채권자도 소구가능,
     • 그러나 수령물은 `주채권자'에게 인도하여야 함(mandati iudicio nobis restituere cogetur. Gai. 3.111)
     • ut aliquid post mortem nostram detur (Gai. 3.117, 그리고 Gai. 3.100 참조)
   • sponsor/fidepromissor//fideiussor
     • fideiussor는 자연채무에 대하여도 책임
     • sponsor/fidepromissor는 사망으로 채무소멸, fideiussoris autem etiam heres tenetur. Gai. 3.120
     • lex Appuleia: 부담분 초과하여 변제한 보증인이 잔여 보증인에 대하여 구상권 행사 가능 (inter sponsores et fidepromissores lex Apuleia quandam societatem introduxit Gai. 3.122)
     • lex Furia (c. 200BC): 이탈리아에 한하여 sponsor/fidepromissor의 책임 감경 - 2년 이후 소멸, 인원수에 따른 안분
     • fideiussor는 전액에 대하여 책임, 다른 보증인에 대하여 구상권 없음, 그러나 하드리안의 칙서로 인해 자력이 충분한 fideiussor가 수인인 경우에는 그들간에는 인원수에 따라 안분
     • 부종성, 주채무자에 대하여는 구상가능 (eius reciperandi causa habent cum eo mandati iudicium. Gai. 3.127)
   • condictio certae rei / actio ex stipulatu (Dig. 12.1.24)
2. 要物계약
   • 금전소비대차 mutuum
     • 동종, 동량물의 반환의무 Dig. 12.1.3 (... ut eiusdem generis et eadem bonitate solvatur, qua datum sit. 받은 것과 같은 종류, 같은 품질의 것을 지급할 것...)
     • Si tibi dedero decem sic, ut novem debeas, proculus ait, et recte, non amplius te ipso iure debere quam novem. sed si dedero, ut undecim debeas, putat proculus amplius quam decem condici non posse. 만일 너에게 10을 주면서 9를 빚진 것으로 하였다면, 프로쿨루스는 법률상 너는 9이상 빚지지 아니한다고 하였는데 이는 맞는 말이다. 그러나 10을 건네 주면서 11을 빚진 것으로 하였다 해도 프로쿨루스는 10이상 소구할 수 없다고 하였다. Dig. 12.1.11.1
     • S.C. Macedonianum: 가남에게 교부한 대여금은 반환청구 불가 (Dig.14.6.1pr), 매매등 다른 거래로 인하여 지급하여야 할 금원은 청구가능, peculium castrense 의 한도에서는 적용없음
   • 무상보관 depositum
     • 보관편의를 제공하는 자의 주의의무: dolus
       

       Si vestimenta servanda balneatori data perierunt, si quidem nullam mercedem servandorum vestimentorum accepit, depositi eum teneri et dolum dumtaxat praestare debere puto: quod si accepit, ex conducto.
       목욕탕 종업원에게 맡긴 옷이 멸실된 경우, 옷을 맡은 종업원이 보관료를 받은 바 없다면 무상임치의 법리에 따라 책임을 져야하므로 惡意가 있는 한도에서 배상책임이 있다. 만일 보관료를 받았다면 賃契約에 따른 책임을 진다. Dig. 16.3.1.8

     • 약정에 의하여 culpa 로 변경 가능:
       

       Si convenit, ut in deposito et culpa praestetur, rata est conventio: contractus enim legem ex conventione accipiunt. 무상보관이지만 過失에 대한 책임을 지도록 합의한 경우, 그 합의는 유효하다: 합의한 대로 법적으로 구속된다. Dig. 16.3.1.6

     • dolus 에 대한 면책약정은 무효:
       

       Illud non probabis, dolum non esse praestandum si convenerit: nam haec conventio contra bonam fidem contraque bonos mores est et ideo nec sequenda est. 惡意로 끼친 손해에 대하여도 면책된다는 약정을 하였다 해도 이를 승인해서는 아니될 것이다. 왜냐하면 이러한 약정은 信義則과 善良한 풍속에 반하고 따라서 준수될 수 없기 때문이다. Dig. 16.3.1.7

     • dolus의 뜻:
       

       Quod nerva diceret latiorem culpam dolum esse, proculo displicebat, mihi [Celsus] verissimum videtur. nam et si quis non ad eum modum quem hominum natura desiderat diligens est, nisi tamen ad suum modum curam in deposito praestat, fraude non caret: nec enim salva fide minorem is quam suis rebus diligentiam praestabit. 중대한 過失은 惡意라고 네르바가 말한데 대하여 프로쿨루스는 반대하였으나, 내[켈수스]가 보기에는 아주 옳다. 왜냐하면 일반인이 사실상 기울이는 정도의 주의를 기울일 것을 요구할 수는 없을지라도 무상보관을 함에 있어 자신이 스스로 기울이는 정도의 주의도 기울이지 아니한다면 속임수가 없다고 할 수 없다. 자신의 재물에 대하여 기울이는 정도의 주의도 기울이지 아니하는 것은 신의를 지킨다고 할 수 없기 때문이다. Dig. 16.3.32

     • infamia
     • 위난임치의 경우 - 2배액 배상책임
   • 사용대차 commodatum
     • 수익자의 주의의무:
       • (custodiam praestare) - Quae de fullone aut sarcinatore diximus, eadem transferemus et ad eum, cui rem commodauimus. nam ut illi mercedem capiendo custodiam praestant, ita hic quoque utendi commodum percipiendo similiter necesse habet custodiam praestare. 세탁인이나 재봉사에 대하여 이야기한 내용은 물건을 무상 사용하도록 한 자에게도 적용된다. 왜냐하면 보수를 받은 자에게 보관책임을 요구하는 것과 마찬가지로 물건을 사용하는 편의를 취한자도 보관책임을 지도록 할 필요가 있다. Gai. 3.206
       • In rebus commodatis talis diligentia praestanda est, qualem quisque diligentissimus pater familias suis rebus adhibet, ita ut tantum eos casus non praestet, quibus resisti non possit, veluti mortes servorum quae sine dolo et culpa eius accidunt, latronum hostiumve incursus, piratarum insidias, naufragium, incendium, fugas servorum qui custodiri non solent. 무상사용 중인 물건에 대하여는 매우 주의깊은 家父가 기울이는 정도의 주의를 기울일 것이 요구된다. 그렇지만 다음과 같이 항거 불능한 경우에는 책임이 없다. 즉, 惡意나 잘못없이 발생한 노예의 사망, 용병이나 적군의 침입, 매복한 해적의 습격, 난파, 화재, 출입이 자유로운 노예가 도주한 경우 등에는 책임이 없다. Dig. 13.6.18pr
       • 사용자가 이득을 보는 것이 보통이므로 잘못이 있거나 주의를 해태한 경우 책임을 져야한다(et culpam praestandam et diligentiam). Dig. 13.6.5.3
     • 약정내용과 다르게 사용한 결과 생긴 손해: 불가항력을 이유로도 면하지 못함. 일체의 위험(omne periculum)에 대하여 책임 있음.
3. 문서계약
   • 금전출납대장 기입
   • 인락증서(chirographum) / 채무증서(syngrapha): 외국인에 특유한 채무
4. 합의계약
   • 매매 emptio venditio
   • 임대차/도급/고용 locatio conductio
   • 위임 mandatum
   • 조합 societas

참고문헌: 현승종, 조규창, 로마법 (1996) 477-489, 539-561, 567-579쪽
김기창, "물권행위 이론의 비역사성", 법사학연구 제37호, 211-237면 (2008)

I. 물건의 구분

1. 神法물 / 人法물
   • 신법상의 물건 (res divini iuris) - 'id nullius in bonis est' (Gai. 2.9)
     • res sacrae (신전, 제단, 제기 등)
     • res religiosae (묘지)
     • res sanctae (성벽, 성문)
   • 인법상의 물건 (res humani iuris)
     • res publicae (도로, 수로, 시장 등; Quae publicae sunt, nullius uidentur in bonis esse; ipsius enim uniuersitatis esse creduntur. Gai. 2.11)
     • res privatae
2. 유체물 / 무체물
   • 유체물: quae tangi possunt, uelut fundus, homo, uestis,... Gai. 2.13
   • 무체물: 상속재산 (hereditas), ususfructus, 각종 채무, 용익물권/상린권 (iura praediorum urbanorum et rusticorum) Gai. 2.14
3. res mancipi / res nec mancipi
   • res mancipi: 이탈리아의 토지, 노예, 소, 말, 나귀, iura praediorum rusticorum)
   • res nec mancipi: 다른 지역의 토지, 상린권 (iura praediorum urbanorum), 야생동물

II. 물건의 양도/취득

1. 인도 (traditio)
   • 유체물 (res mancipi 는 제외)의 양도방법: Incorporales res traditionem et usucapionem non recipere manifestum est.
     무체물을 인도하거나 usucapio로 취득하는 것이 불가능함은 명백하다. Dig. 41.1.43.1
   • iusta causa
     • Numquam nuda traditio transfert dominium, sed ita, si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur.
       인도만으로 소유권이 이전하는 것이 아니라 매매, 기타 정당한 원인이 앞서 존재하고 그에 따라 인도가 이루어 지는 경우에 소유권이 이전한다. Dig. 41.1.31pr.
   • traditio longa manu
   • traditio brevi manu
   • constitutum possessorium
   • 율리아누스: 인도되는 물건에 대하여 당사자 간에 합의가 있다면, 인도의 원인에 대하여는 합의가 없더라도 그 인도가 아무 효력이 없다고 생각하지는 않는다. 예를 들어 나는 유언에 기한 의무라고 믿고(ego credam) 토지를 인도하고 너는 문답계약에 기하여 받을 것이 있다고 여긴 경우(tu existimes)라든가(si ego credam me ex testamento tibi obligatum esse, ut fundum tradam, tu existimes ex stipulatu tibi eum deberi), 나는 증여할 목적으로(donandi gratia) 너에게 금전을 지불하였는데, 너는 그돈을 마치 빌리는 것처럼(quasi creditam) 수령한 경우에(si pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu eam quasi creditam accipias) 그 물건을 주고 받는 이유에 관하여 의사가 일치하지 않더라도 그 목적물이 너의 소유로 되는데 장애가 없다. Dig.41.1.36 Iulianus 13 dig.
   • 울피아누스: 나는 마치 증여인 것처럼(quasi donaturus) 금전을 양도하고 너는 그것을 마치 소비대차인 것처럼(quasi mutuam) 수령한 경우, 율리아누스는 증여의 효력이 없다고 한다(Si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias, iulianus scribit donationem non esse). 한편, 소비대차로서는 유효한지를 살펴보면, 서로가 다른 생각으로 돈을 주고 받았으므로 소비대차로서의 효력도 없을 뿐 아니라 그 돈이 수령자의 것으로 되지 않는다. 한편, 네가 그 돈을 소비한 경우, 비록 내가 확정금 지급청구소송(condictio)으로 반환을 구하더라도 너는 악의의 항변(exceptio doli)으로 대항할 수 있다. 왜냐하면 자발적으로 제공된 금전을 너가 소비한 경우이기 때문이다. Dig.12.1.18pr. Ulpianus 7 disp.
2. usucapio
   • Usucapio est adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definiti.
     Usucapio는 법에 규정된 기간 동안 계속된 점유를 통하여 소유자로 되는 것이다. Dig. 41.3.3
   • Iure civili constitutum fuerat, ut, qui bona fide ab eo qui dominus non erat, cum crediderit eum dominum esse, rem emerit vel ex donatione aliave qua iusta causa acceperit, is eam rem, si mobilis erat, anno ubique, si immobilis, biennio tantum in Italico solo usucapiat, ne rerum dominia in incerto essent.
     善意로 주인 아닌자를 주인이라고 믿고 물건을 사거나, 증여 받거나, 다른 정당한 원인에 기하여 수령하는 자는, 동산의 경우 1년, 이탈리아 내의 부동산의 경우 2년의 usucapio로 이를 취득할 수 있도록 하는 시민법이 있었다. 이는 물건의 소유권이 불확실한 상태로 있지 않게 하기 위함이다. (Ins. 2.6.pr)
   • 로마법에 특유한 제도 (Gai. 2.65)
   • 부동산 2년, 동산 1년 (유스티니아누스: 동산 3년, 부동산 10년 또는 20년)
   • 점유기간의 합산:
     • Id tempus venditoris prodest emptori, quo antequam venderet possedit.
       매도인이 매도 전에 점유한 기간은 매수인에게 이전한다. Dig. 41.3.14pr
     • Possessio testatoris ita heredi procedit, si medio tempore a nullo possessa est.
       유언자의 점유는 중간에 다른 아무도 점유하지 않은 경우 상속인을 위하여 진행한다. Dig. 41.3.20
   • bona fides
     • Ceterum etiam earum rerum usucapio nobis conpetit, quae non a domino nobis traditae fuerint, siue mancipi sint eae res siue nec mancipi, si modo eas bona fide acceperimus, cum crederemus eum, qui traderet, dominum esse.
       또한 주인 아닌 자로 부터 물건을 인도받은 경우에도 그 물건을 인도하는 자가 소유자라고 믿고 善意(bona fide)로 이를 수령하는 한, 장악물이든 비장악물이든 usucapio로 이를 획득할 수 있다. (Gai. 2.43)
     • Sed id, quod quis, cum suum esse existimaret, possederit, usucapiet, etiamsi falsa fuerit eius existimatio. quod tamen ita interpretandum est, ut probabilis error possidentis usucapioni non obstet, veluti si ob id aliquid possideam, quod servum meum aut eius, cuius in locum hereditario iure successi, emisse id falso existimem, quia in alieni facti ignorantia tolerabilis error est.
       자신의 것이라고 생각하고 점유하는 경우 비록 그 생각이 오해인 경우에도 usucapio가 이루어 진다는 말은 '수긍이 가는 오해'에 기하여 점유를 하는 경우 usucapio가 불성립하지 않는다는 뜻으로 해석하여야 한다. 예를 들어 나의 노예나 내가 상속으로 인하여 그 지위에 있게 되는 어떤 자가 어떤 물건을 샀다고 내가 오해하는 경우가 그러한데, 타인의 사정을 잘 모르는 것은 봐 줄만 한 오류이기 때문이다. Dig. 41.10.5.1
     • usucapio pro herede (Gai. 2.52ff): 1년
     • usureceptio (Gai. 2.59): 1년 또는 2년
   • iusta causa
     • Hominem, quem ex stipulatione te mihi debere falso existimabas, tradidisti mihi: si scissem mihi nihil debere, usu eum non capiam: quod si nescio, verius est, ut usucapiam, quia ipsa traditio ex causa, quam veram esse existimo, sufficit ad efficiendum, ut id quod mihi traditum est pro meo possideam. et ita neratius scripsit idque verum puto.
       네가 문답서약의 결과 나에게 양도할 의무를 지고 있다고 잘못 생각하고 나에게 노예를 인도하였다고 하자. 네가 나에게 아무것도 빚진 것이 없다는 것을 내가 알고 있다면 그 노예에 대하여 usucapio가 성립할 수 없다. 그러나 내가 그 사정을 모르는 경우에는 usucapio가 가능하다는 것이 좀 더 타당한 견해이다. 왜냐하면 네가 그 노예를 인도하게 된 근거가 實在한다고 내가 생각하는 경우, 너의 인도행위 그 자체에 기하여 내가 그 인도물을 나의 것으로 점유한다고 인정할 수 있기 때문이다. 이는 네라티우스가 서술한 바인데 타당한 견해라고 본다. Dig. 41.10.3
     • Quod legatum non sit, ab herede tamen perperam traditum sit, placet a legatario usucapi, quia pro suo possidet.
       유증이 이루어진 바 없음에도 상속인이 유증에 기한 것이라며 인도한 물건에 대하여는 수증자로서의 usucapio 가 가능하다고 본다. 왜냐하면 [그렇게 받은 자는 그 물건을] 자기 것으로 점유하기 때문이다. (Pomponius 32 ad sab. Dig.41.10.4.2)
     • Celsus libro trigensimo quarto errare eos ait, qui existimarent, cuius rei quisque bona fide adeptus sit possessionem, pro suo usucapere eum posse nihil referre, emerit nec ne, donatum sit nec ne, si modo emptum vel donatum sibi existimaverit, quia neque pro legato neque pro donato neque pro dote usucapio valeat, si nulla donatio, nulla dos, nullum legatum sit, ...
       물건을 善意로 점유하게된 자는 그 물건을 매수하였다거나 증여받았다고 생각하는 한 실제로 매매나 증여가 있었는지를 따질 것 없이 자주점유자로서 그 물건을 사용취득할 수 있다고 여기는 자들이 있는데, 이들은 오류에 빠져 있다고 켈수스는 그의 책 제34권에서 적은 바 있다. 왜냐하면 실제로 유증, 증여 또는 혼수제공이 없은 이상, 유증이나 증여 또는 혼수제공을 이유로 한 사용취득은 불가능하기 때문이다... Dig. 41.3.27
   • 도품, 강탈품의 경우: 12 표법, lex Atinia
   • provicial land의 경우 usucapio 불가능 - 그러나, longi temporis praescriptio
   • 후견인의 동의없이 여성에 의해 양도된 res mancipi의 경우 usucapio 불가능 (Gai. 2.47)
3. 법정양도 (in iure cessio)
   • res mancipi, 용익권/상린권 (iura praediorum), ususfructus
   • praetor 또는 provincial governor의 면전에서 소송행위의 양식을 빌어
4. 장악행위 (mancipatio)
   • imaginaria uenditio (Gai. 1.119)
   • 로마법에 특유한 제도
   • libripens + 5인 이상의 로마시민 필요
   • 'HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO ISQUE MIHI EMPTUS ESTO HOC AERE AENEAQUE LIBRA' (Gai. 1.119)
   • 자녀매매, 가남해방, sui iuris여자의 신분변화 (manus) 에도 사용
   • actio auctoritatis
   • 문서작성 관행 정착

III. 물건의 원시취득

1. occupatio
   • 야생동물 (ferae bestiae et volucres pisces, Dig. 41.1.1.1; nostrum esse intellegitur, donec nostra custodia coerceatur, 우리의 지배하에 있는 동안 우리 소유로 이해된다 Gai. 2.67)
   • 가축/야생동물 (In iis autem animalibus, quae ex consuetudine abire et redire solent, ueluti columbis et apibus, item ceruis, qui in siluas ire et redire solent, talem habemus regulam traditam, ut si reuertendi animum habere desierint, etiam nostra esse desinant et fiant occupantium. 갔다가 다시 돌아오는 습성이 있는 것들, 예컨데 비둘기나 벌, 그리고 숲속으로 갔다가 다시 오는 사슴의 경우 예로부터 전해 내려온 법리에 따르면 회귀성이 사라지는 순간 더이상 우리의 소유가 아닌 것으로 되고 그를 포획하는 자의 소유로 된다. Gai. 2.68)
   • 敵産 (Ea quoque, quae ex hostibus capiuntur, naturali ratione nostra fiunt. 적으로 부터 획득한 물건이 우리 것으로 되는 것은 당연하다. Gai. 2.69)
   • 버린물건? (Dig. 41.1.9.8 quae in tempestate maris levandae navis causa eiciuntur: hae enim dominorum permanent,... 폭풍이 이는 바다에서 선박을 가볍게 하고자 투척한 물건에 대하여는 원래의 소유자의 소유권이 계속된다. )
2. accessio
   • 지상물: superficies solo cedit (Gai. 2.73)
   • 착근 식물
   • 필기: quia litterae cartulis siue membranis cedunt (Gai. 2.77)
   • 회화: contra probatur: magis enim dicitur tabulam picturae cedere. (Gai. 2.78)
   • exceptio doli mali
3. specificatio
   • Sabinus, Cassius: 원재료 소유자의 소유
   • Proculus, Nerva: 가공자 소유
   • 절충설: est tamen etiam media sententia recte existimantium, si species ad materiam reverti possit, verius esse, quod et sabinus et cassius senserunt, si non possit reverti, verius esse, quod nervae et proculo placuit. ut ecce vas conflatum ad rudem massam auri vel argenti vel aeris reverti potest, vinum vero vel oleum vel frumentum ad uvas et olivas et spicas reverti non potest. 중도설이 있는데, 산출물이 원재료로 환원될 수 있으면 사비누스와 카시우스의 견해가 더 타당하고, 환원 불가능하면 네르바와 프로쿨루스의 견해가 더 타당하다는 것이다. 예를 들어 금속으로 만든 그릇의 경우 원래의 금, 은, 동으로 환원하지만, 와인, 기름, 밀가루의 경우 포도, 올리브, 밀로 환원하는 것이 불가능하다. [그러나 탈곡의 경우는 환원 불가능하지만 탈곡자의 소유라 할 수 없다.] Dig. 41.1.7.7
4. 매장물의 경우
   • Thesauros, quos quis in suo loco invenerit, divus Hadrianus, naturalem aequitatem secutus, ei concessit qui invenerit. idemque statuit, si quis in sacro aut in religioso loco fortuito casu invenerit. at si quis in alieno loco non data ad hoc opera sed fortuitu invenerit, dimidium domino soli concessit. et convenienter, si quis in Caesaris loco invenerit, dimidium inventoris, dimidium Caesaris esse statuit. cui conveniens est et si quis in publico loco vel fiscali invenerit, dimidium ipsius esse, dimidium fisci vel civitatis. 매장물을 자신의 토지에서 발견한 경우, 신성한 하드리아누스 황제는 발견자의 소유로 하는 것이 事理에 맞다고 하였다. 신전, 묘지 등의 지역에서 우연히 발견된 경우에도 마찬가지다. 타인의 토지에서 발굴을 시도함이 없이 우연히 매장물이 발견된 경우 그 절반은 토지 소유자의 것으로 된다. 마찬가지로, 황제 소유의 토지에서 발견 된 경우에는 절반은 발견자의 것으로, 절반은 황제의 것으로 결정하였다. 공유지나 국유지에서 발견된 겨우에도 절반은 해. 당 시 또는 황실 재정의 소유로 된다. (Ins. 2.1.39)

IV. 취득 주체

• Adquiritur autem nobis non solum per nosmet ipsos, sed etiam per eos, quos in potestate manu mancipioue habemus; item per eos seruos, in quibus usumfructum habemus; item per homines liberos et seruos alienos, quos bona fide possidemus 우리는 우리 자신이 물건을 취득할 수 있음은 물론 우리의 家父權, 夫權, 支配權 하에 있는자를 통하여, 그리고 우리가 사용권을 가지는 노예를 통하여, 그리고 우리가 善意로 점유하는 자유인 또는 남의 노예를 통하여 물건을 획득할 수 있다.(Gai. 2.86)
• Non solum autem proprietas per eos, quos in potestate habemus, adquiritur nobis, sed etiam possessio; cuius enim rei possessionem adepti fuerint, id nos possidere uidemur; unde etiam per eos usucapio procedit. 우리는 우리의 家父權 하에 있는 자를 통하여 소유권을 획득할 수 있음은 물론, 점유를 획득할 수도 있다. 그들이 점유하는 물건은 우리가 점유하는 것으로 보아야 한다. 따라서 그들을 통하여 usucapio가 진행된다. (Gai. 2.89)

I. 후견 (tutela)

1. '미성년' 자주권자에 대한 후견 (tutela impuberum)
   • 유언에 의한 후견인 지명 / 직근 남계 혈족 / 정무관에 의하여 임명된 후견인
   • 후견인은 자주권자일 필요가 없음
   • 재산관리 (administratio)- infans (7세미만의 유아)를 위한 재산관리행위 대행
     • 소유자의 지위; quia tutor domini loco habetur; Dig. 47.2.57.4
     • 후견인이 당사자로서 구속됨
   • 동의, 허락 (auctoritas tutoris) - 7세 이상 14세 미만의 impubes의 경우
     • 거래에 직접 참관하여 동의
     • impubes가 당사자로 구속됨
   • 주의의무
     • A tutoribus et curatoribus pupillorum eadem diligentia exigenda est circa administrationem rerum pupillarium, quam pater familias rebus suis ex bona fide praebere debet.
       후견인과 보좌인은 피후견인의 사무를 취급함에 있어서 家父가 그 자신의 재산에 대하여 선량히 행사하여야 하는 정도의 주의를 행사할 것이 요구된다. (Dig. 26.7.33pr)
     • Dig.27.3.1pr과 대비 (In omnibus quae fecit tutor, cum facere non deberet, item in his quae non fecit, rationem reddet hoc iudicio, praestando dolum, culpam et quantam in suis rebus diligentiam. 이 소송[후견인을 피고로 한 actio tutelae]에서는 후견인이 하지 않아야 할 행위를 하였거나, [해야 할] 행위를 하지 않은 모든 경우에 대하여 후견인은 결산을 하여야 하며 사기, 잘못, 그리고 자신의 재산에 대하여 행사해야 할 정도의 주의의무를 위반한데 대하여 책임을 진다. )
   • 구제수단
     • actio tutelae
     • actio tutelae contraria
2. 여성 자주권자에 대한 후견 (tutela mulierum)
   • lex Papia Poppaea (AD 9) - 혼인 후 셋 또는 네명의 자녀를 출산한 여자에게 ius liberorum부여, 후견불필요.
   • Feminas vero perfectae aetatis in tutela esse fere nulla pretiosa ratio suasisse videtur: Nam quae vulgo creditur, quin levitate animi plerumque decipiuntur et aequum erat eas tutorum auctoritate regi, magis speciosa videtur quam vera; mulieres enim, quae perfectae aetatis sunt, ipsae sibi negotia tractant, et in quibusdam causis dicis gratia tutor interponit auctoritatem suam; saepe etiam invitus auctor fieri a praetore cogitur.
     여성은 성년에 달한 경우에도 후견이 요구되는 것은 사실이나 이는 그다지 대단한 이유가 있는 것 같지 않다. 여성의 마음이 경박하여 낭비하는 경우가 많다든가, 여성은 후견인의 권위에 복속하는 것이 당연하다는 등으로 많은 이들이 믿고 있지만, 이러한 견해는 진실되다기 보다는 위장된 견해라고 보아야 한다. 사실 성년에 달한 여성은 자신의 사무를 스스로 처리하며, 때로는 그저 형식을 갖추기 위하여 후견인이 동의를 부여하기도 하는데 흔히 그러한 동의는 후견인이 거부하는 경우에도 법무총감의 명령으로 강제된다. (Gai. 1.190)

II. 보좌 (cura)

1. 미성년 자주권자에 대한 보좌 (cura minorum)
   • restitutio in integrum
   • 14-25세의 자주권자의 거래의 불안정성
   • 관행으로 확립됨
   • Et ideo hodie in hanc usque aetatem adulescentes curatorum auxilio reguntur, nec ante rei suae administratio eis committi debebit, quamvis bene rem suam gerentibus.
     그래서 오늘날 이 연령[25세]에 이르기까지는 젊은이들이 보좌인의 도움을 받아 사무를 처리한다. 그 시기 이전에 그들의 사무를 그들에게 맏겨서는 아니된다. 비록 잘 처리할 수 있다 하더라도. (Dig. 4.4.1.3)
2. 심신미약자 등에 대한 보좌 (cura furiosi)
   

   Observare praetorem oportebit, ne cui temere citra causae cognitionem plenissimum curatorem det, quoniam plerique vel furorem vel dementiam fingunt, quo magis curatore accepto onera civilia detrectent.
   법무총감은 한편 사안을 충분히 조사하지 않은채 보좌인을 함부로 선임하지 않도록 주의하여야 한다. 흔히 정신이상이나 심신박약을 가장하여 채무를 회피하기 위하여 보좌인을 선임받는 경우가 많기 때문이다.(Dig. 27.10.6)

3. 낭비자에 대한 보좌 (cura prodigi)
   

   Iulianus scribit eos, quibus per praetorem bonis interdictum est, nihil transferre posse ad aliquem, quia in bonis non habeant, cum eis deminutio sit interdicta.
   쥴리안이 서술한 바에 따르면, 법무총감에 의하여 재산처분이 금지된자는 타인에게 어떤 것도 양도할 수 없다. 왜냐하면 그 재산을 감소하는 것이 금지되면 그러한 재산은 그자의 소유로 볼 수 없기 때문이다.(Dig.27.10.10pr)

III. 혼인, 입양

조규창, 로마법, 933-939 참고

1. 혼인과 夫權(manus)종속
   • Olim itaque tribus modis in manum conveniebant: usu, farreo, coemptione. 과거에는 세가지 방법으로 부인이 남편의 夫權에 복속되었다: 일정 기간 동안의 혼인생활, 정통혼례식, 賣買婚 이 그것이다.
     그러나,
   • (usu 의 경우) Sed hoc totum ius partim legibus sublatum est, partim ipsa desuetudine obliteratum est. 그러나 이러한 법은 일부는 제정법에 의하여, 일부는 아무도 지키는 사람이 없게 되어 완전히 폐지되었다. (Gai. 1.111)
   • (confarreatio의 경우) Nam flamines maiores, id est Diales, Martiales, Quirinales, item reges sacrorum, nisi ex farreatis nati non leguntur: Ac ne ipsi quidem sine confarreatione sacerdotium habere possunt. 고위 女司祭, 즉 주피터, 마르스, 퀴리날 사제와 祭王은 정통혼례식을 거쳐 혼인한 부부사이에 출생한 경우에만 선임될 일 있고, 그들 스스로도 정통혼례식을 치른 경우에만 司祭職에 취임할 수 있다. (Gai. 1.112)
   • (coemptio의 경우) Potest autem coemptionem facere mulier non solum cum marito suo, sed etiam cum extraneo; scilicet aut matrimonii causa facta coemptio dicitur aut fiduciae. 매매혼은 남편[될 자]와 할 수도 있고, 다른 자와 할 수도 있다. 다시말하면 매매혼은 혼인의 목적으로 행하는 것과, 의탁관계의 형성을 목적으로 - tutelae evitandae causa - 행하는 것이 있다. (Gai. 1.114)
2. 혼인(계속)의사
   • Si mulier et maritus diu seorsum quidem habitaverint, sed honorem invicem matrimonii habebant (quod scimus interdum et inter consulares personas subsecutum), puto donationes non valere, quasi duraverint nuptiae: non enim coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio: si tamen donator prior decesserit, tunc donatio valebit.
     배우자들이 오랫동안 서로 떨어져 살되 혼인의 관계는 유지하고자 하는 경우 (총독의 지위에 있는 자들에게 때로 나타나는 현상임을 알 수 있듯이) 일방의 증여는 혼인 중의 증여와 같이 효력이 없다. 동거가 아니라 혼인의사가 혼인의 필수요소이기 때문이다. 그러나 증여자가 먼저 사망하는 경우 그 증여는 효력이 있다. Dig.24.1.32.13
   • Moribus apud nos receptum est, ne inter virum et uxorem donationes valerent. hoc autem receptum est, ne mutuo amore invicem spoliarentur donationibus non temperantes, sed profusa erga se facilitate.
     우리 관행상 남편과 아내 사이의 증여는 효력이 없는 것으로 본다. 그 이유는 사랑때문에 경솔하게 능력보다 과도한 증여를 하여 재산을 탕진하는 것을 막기 위함이다. Dig.24.1.1
3. 타주권자의 입양 (adoptio)
   • 세번 또는 한번의 mancipatio를 통하여 (Gai. 1.134)
   • 정무관의 관여
4. 자주권자의 입양 (adrogatio)
   • 신관단의 심사, comitia curiata 의 결의
   • 피입양자의 자녀도 함께 입양 (Illud proprium est eius adoptionis, quae per populum fit, quod is, qui liberos in potestate habet, si se adrogandum dederit, non solum ipse potestati adrogatoris subicitur, sed etiam liberi eius in eiusdem fiunt potestate tanquam nepotes. 민회의 결의로 이루어지는 입양에 독특한 점은 자신의 家父權에 복속하는 자녀를 자진 자가 입양되게 되면, 그 자신만이 입양자의 家父權에 복속하게 되는 것이 아니라 그의 자녀들도 입양자의 家父權에 손자로서 복속하게 된다. Gai 1.107

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현승종, 조규창, 로마법 (1996) 330-370, 401-428, 933-939쪽

I. 자유인 / 비자유인

Et quidem summa divisio de iure personarum haec est, quod omnes homines aut liberi sunt aut servi. 사람의 지위에 관한 법적 구분 중 가장 중요한 구분은 자유민과 노예 간의 구분이다. (Gai. 1.9)

II. 노예

Servitus est constitutio iuris gentium, qua quis dominio alieno contra naturam subicitur. 노예제도는 인간의 본성에 반하여 일방을 타방의 권원에 복속시키는 만민법 상의 제도이다. (Dig.1.5.4.1)

Quod attinet ad ius civile, servi pro nullis habentur: non tamen et iure naturali, quia, quod ad ius naturale attinet, omnes homines aequales sunt. 시민법과 관련된 한도에서 노예는 아무것도 아닌 것으로 본다. 그러나 자연법에 관하여는 그렇지 아니하다. 왜냐하면 자연법과 관련해서는 모든 사람이 평등하기 때문이다. (Dig. 50.17.32)

1. 노예의 용도 - 법률행위:
   • in iure cessio를 제외한 모든 거래행위를 주인을 위하여 할 수 있음
   • 상속인, 수증자로 지명될 수 있음
   • 노예를 통하여 취득하는 물건은 주인이 취득한 것으로 봄
2. actio quod iussu - 주인이 허락한 거래의 상대방이 주인을 상대로 제기 가능
   

   Iussum autem accipiendum est, sive testato quis sive per epistulam sive verbis aut per nuntium sive specialiter in uno contractu iusserit sive generaliter: et ideo et si sic contestatus sit: " quod voles cum sticho servo meo negotium gere periculo meo", videtur ad omnia iussisse, nisi certa lex aliquid prohibet.
   허락은 유언, 편지, 구두, 심부름꾼 등을 통하여도 할 수 있고, 어떤 특정한 거래에 관하여 할 수도 있고, 일반적으로 허락할 수도 있다. 그래서 어떤자가 다음과 같이 공공연히 언명하였다고 하자: '누구든지 나의 노예 스티쿠스와 거래하기를 원하면 하라. 위험부담은 내가 한다.' 이 경우에는 법률이 금지하지 아니하는 한 일체의 거래에 대한 허락이 있은 것으로 본다.(Dig.15.4.1.1)

3. actio de peculio - 노예에게 특유재산을 허용한 경우, 노예와 거래한 상대방이 주인을 상대로 제기 가능, 주인은 특유재산의 범위내에서 또는 이득을 얻은 한도내에서 (actio de in rem verso) 책임을 짐
4. actio institoria - 주인이 노예를 영업책임자로 임명한 경우, 그 영업과 관련한 분쟁의 상대방이 주인을 상대로 제기
   

   Non tamen omne, quod cum institore geritur, obligat eum qui praeposuit, sed ita, si eius rei gratia, cui praepositus fuerit, contractum est, id est dumtaxat ad id quod eum praeposuit.
   영업책임자와 한 모든 거래가 그를 선임한 자를 구속하는 것은 아니고, 영업책임자를 선임하여 수행하도록 한 그 영업을 위하여 맺은 거래, 선임 범위 내의 거래에 한하여 선임자를 구속한다.(Dig.14.3.5.11)

5. actio exercitoria - 노예를 선장으로 임명한 선주는 선장자격에서 노예가 행한 거래의 상대방에게 책임을 짐. (Dig. 14.1 참조)

III. 노예해방 (manumissio)

1. 시민법상의 노예해방
   • 재판상 해방 (manumissio vindicta)
   • 호구조사 해방 (manumissio censu)
   • 유언 해방 (manumissio testamento)
2. 비공식, 비법적인 해방 (법무관법상의 해방) - latini Iuniani

IV. 로마 시민권

1. 私法상의 권리
   • commercium - 시민법상의 모든 거래 행위를 유효하게 할 수 있음
   • testamenti factio - 유언을 하거나, 증인이 되거나, 상속을 받을 권리
   • conubium - 로마 시민법상의 혼인을 할 수 있음
2. 공법상의 권리
   • ius suffragii
   • ius honorum
   • ius provocationis (여성에게도 인정)
   • ius militiae
3. 시민권 획득
   • 출생 - 父가 로마시민인 경우 (ingenui)
   • 시민법상의 노예해방 (libertini)
   • 시민권 부여 - latini Iuniani의 경우 일정한 요건이 충족되면 로마시민권 부여
4. ingenui와 libertini의 차이
   • libertini는 공직취임권 제한, ingenui와 혼인 못함
   • libertini가 전 주인(patronus)에게 부담하는 의무
     • operae
       Operis non impositis manumissus, etiamsi ex sua voluntate aliquo tempore praestiterit, compelli ad praestandas, quas non promisit, non potest.
       노예해방 시에 부과되지 아니한 노무는 해방자가 어느 시점에 자발적으로 수행한 바 있다하더라도 그 수행을 약속하지 않은 이상 강제할 수 없다. (Dig.38.1.31)
       Hae demum impositae operae intelleguntur, quae sine turpitudine praestari possunt et sine periculo vitae. nec enim si meretrix manumissa fuerit, easdem operas patrono praestare debet, quamvis adhuc corpore quaestum faciat: nec harenarius manumissus tales operas, quia istae sine periculo vitae praestari non possunt.
       비도덕적이지 않고, 생명에 위험이 없는 노무만을 부과할 수 있다고 이해된다. 창녀가 해방된 경우 그 전 주인에게 그 일을 하도록 강제되지는 아니한다. 비록 그 자신은 계속 그 일을 하더라도. 검투사가 해방된 경우 그 일을 하도록 강제되지 아니한다. 왜냐하면 생명의 위험을 무릅쓰지 않고는 할 수 없는 일이기 때문이다. (Dig.38.1.38pr)
     • munera
     • obsequium, reverentia, honor
     • bona: 해방 노예가 상속인 없이 사망하면 전 주인이 그 재산을 차지
     • Patronus
   • ingenui 신분의 획득 (주로 공직취임을 가능하게 하기 위하여 황제가 부여)
     • restitutio natalium
     • ius annuli aurei

V. Latini, peregrini

1. latini (라틴동맹국의 시민)
   

   Mancipatio locum habet inter cives Romanos et Lantinos coloniarios Latinosque Junianos eosque peregrinos quibus commercium datum est. Commercium est emendi vendendique invicem jus.
   장악양도는 로마시민권자와 식민라틴인, 쥬니안 라틴인 그리고 거래권을 획득한 외국인 간에 행하여 질 수 있다. 거래권은 서로 사고 팔고 할 수 있는 능력이다.(Ulpian, Regul. 19.4-5)

2. latini Iuniani
   • Homines Latini Iuniani appellantur; Latini ideo, quia adsimulati sunt Latinis coloniariis; Iuniani ideo, quia per legem Iuniam [19AD] libertatem acceperunt, cum olim servi viderentur esse.
     쥬니안 라틴인이라고 불리는 사람들이 있는데, 이들이 라틴인이라 불리는 이유는 식민라틴인에 유사한 지위가 부여되었기 때문이고, 쥬니안 이라 불리는 이유는 쥬니안법에 의하여 자유를 획득하였기 때문이다. 이전에는 노예로 간주되었던 자들이다. (Gai. 1.22)
   • 상속, 수증능력이 없음, 유언상 후견인으로 될 수 도 없음 (Gai. 1.23; Ulp. Reg. 20.14)
3. 자치외인 (peregrini) : 로마와 대등한 지위에서, 우호적 조건의 합병조약에 따라 로마제국에 편입된 지역의 시민, 자기 출신지 법에 따른 행위능력인정
4. 항복외인 (peregrini dediticii):
   • Vocantur autem peregrini dediticii hi, qui quondam adversus populum Romanum armis susceptis pugnaverunt, deinde victi se dediderunt.
     항복외인이라 불리는 자들은 과거 로마인에 대항하여 무장투쟁을 벌였다가 진압되어 항복한 자들이다.(Gai.1.14)
   • 죄질이 나쁜 노예가 해방되는 경우 로마시민권을 얻지 못하고 항복외인 신분으로 됨 (Gai. 1.13)

VI. 자주권자 / 타주권자

1. potestas
   • Igitur in potestate sunt servi dominorum (quae quidem potestas iuris gentium est: nam apud omnes peraeque gentes animadvertere possumus dominis in servos vitae necisque potestatem fuisse) et quodcumque per servum adquiritur, id domino adquiritur.
     노예는 주인의 지배권에 복속되어 있고(이러한 지배권은 만민법상 인정되는 것이다. 왜냐하면 어느 종족에 가든 주인은 노예에 대하여 생사여탈권을 행사함을 관찰할 수 있기 때문이다), 노예가 취득하는 것은 무엇이건 그 주인이 취득하는 것으로 된다.(Dig.1.6.1.1; Gai.1.52)
   • Item in potestate nostra sunt liberi nostri, quos ex iustis nuptiis procreaverimus: quod ius proprium civium romanorum est (fere enim nulli alii sunt homines qui talem in filios suos habent potestatem, qualem nos habemus).
     우리의 자녀들은 우리의 지배권에 복속되어 있다. 이때 자녀라 함은 적법한[로마시민법 상의] 혼인관계에서 출생한 자를 말한다. 왜냐하면 이 법은 로마시민에게 특유한 것이기 때문이다(다른 누구도 우리가 우리 자녀들에 대하여 가지는 지배권과 같은 지배권을 행사하는 경우는 거의 없다).(Dig.1.6.3; Gai.1.55)
   • patres familiarum sunt, qui sunt suae potestatis sive puberes sive impuberes
     家父라 함은 자기 자신의 지배권하에 있는 자[=누구의 지배권에도 복속되어 있지 않은 자]를 말하며 사춘기 전인지 후인지를 불문한다. (Dig.1.6.4)
2. 家父의 권한 (potestas의 발현 형태)
   • 생사여탈권?
     Inauditum filium pater occidere non potest, sed accusare eum apud praefectum praesidemve provinciae debet.
     재판에 의하지 아니하고 아버지가 아들을 살해하여서는 아니되고, 지역이나 지방 통치자에게 고소하여 [절차를 밟아]야 한다.(Dig.48.8.2)
   • 처분권?
     매각, 가해자인도(noxae deditio)의 형태로 他家에 양도
   • 자녀의 혼인, 이혼에 관한 권리
     Nuptiae consistere non possunt nisi consentiant omnes, id est qui coeunt quorumque in potestate sunt.
     혼인은 관련자 전원의 동의 없이는 이루어 질 수 없다. 관련자 전원이라 함은 합쳐지는 당사자와 그들에 대해 지배권을 가지는 자를 말한다. (Dig.23.2.2)
   • 재산에 관한 권리
     • peculium
     • peculium castrense
     • peculium quasi castrense
     • 자녀를 사용하여 家父가 법률행위를 함
3. 分家 (家男해방, emancipatio)

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현승종, 조규창, 로마법 (1996) 242-291쪽 443-446쪽

1. 법정절차(in iure)와 심판절차(apud iudicem)로 구분하여 진행
2. 법률소송(legis actiones)에서 방식서소송(actiones per concepta verba / per formulas)으로 발전 (Gai. 4.30)
3. 법률소송 개관 (Gai. 4.11 이하에 근거한 설명)
   • legis actio per sacramento (서약금? poena sacramenti, )
   • l. a. per judicis postulationem (stipulatio에 근거한 소송, 상속재산 분배청구, 공유물분할, 경계확정을 위한 소송; 서약금 불필요)
     

     EX SPONSIONE TE MIHI X MILIA SESTERTIORUM DARE OPORTERE AIO: ID POSTULO AIAS AN NEGES

   • l. a. per condictionem (certae pecunia를 청구하기 위한 소송이었으나 그후 omni certa re에 관하여도 제기 가능하게 됨; Gai. 4.19)
   • l. a. per manus injectionem (판결채무자, 채무인락자에 대한 집행절차)
   • l. a. per pignoris capionem (군사, 제사와 관련하여 발생한 채권만족을 위한 특별절차; pignoris captio extra jus peragebatur, id est, non apud praetorem, plerumque etiam absente adversario; 담보물 압류소송은 재판절차를 거치지 아니하고, 즉 법무총감이 주관하는 법정절차를 통하지 아니하고 진행될 수 있고, 흔히 상대방이 불출석 한 상태에서 이루어진다.Gai. 4. 28)
4. 방식서 소송
   • lex Aebutia (c. 150 BC 또는 c. 120 BC), leges Juliae judiciariae (18 BC)에 의해서 도입
   • 방식서 사례1 (actio stricti iuris 의 경우)
     

     옥타비우스를 심판인으로 함
     피고NN이 원고AA에게 10,000 원을 줄 의무가 있는 것으로 보이면
     심판인은 피고NN이 원고AA에게 10,000원을 주라고 심판하라. 그렇지 않아 보이면 사면하라.

     Octavius iudex esto.
     Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X millia dare oportere, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X millia condemna. Si non paret, absolve.

   • 방식서 사례2 (actio bonae fidei의 경우)
     

     티티우스를 심판인으로 함.
     원고AA가 피고NN으로부터 이사건 가축을 매수하였는바,
     그에 기하여 피고NN이 신의칙상 원고AA에게 주거나, 하여야 할 일체의 것에 대하여 심판인은 피고NN이 원고AA에게 그것을 행하도록 심판하라. 그렇지 않아 보이면 사면하라.

     TITIUS JUDEX ESTO.
     QUOD AULUS AGERIUS DE NUMERIO NEGIDIO PECUS EMIT, QUA DE RE AGITUR, QUIDQUID OB EAM REM NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO DARE FACERE OPORTERET EX FIDE BONA, ID JUDEX NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO CONDEMNATO, SI NON PARET ABSOLVITO.

   • 방식서 사례3 (actio Publiciana의 경우)
     

     티티우스를 심판인으로 함.
     원고AA가 매수하였고, 그에게 인도된 이사건 노예를 1년간 원고가 점유하는 경우 시민법 상 그의 소유가 되어야 할 것으로 보이면 ...

     TITIUS IUDEX ESTO.
     SI QUEM HOMINEM AULUS AGERIUS EMIT, ET IS EI TRADITUS EST, ANNO POSSEDISSET, TUM SI EUM HOMINEM, DE QUO AGITUR, EJUS EX JURE QUIRITIUM ESSE OPORTERET...

5. 쟁점확정 (litis contestatio):
   • 법무관의 승인하에 당사자간에 성립한 소송방식서에 관한 합의 (조규창, 285면)
   • 중복제소 금지항변의 근거 (exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae)

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현승종, 조규창, 로마법 (1996) 83-91, 99-106, 124-133, 161-192쪽

Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatus consultis, constitutionibus principum, edictis eorum, qui ius edicendi habent, responsis prudentium.
로마인의 법은 제정법, 평민회 제정법, 원로원 결의, 황제의 칙법, 告示權限있는자의 告示, 그리고 법률가의 회답으로 이루어져 있다. (Gaius, 1.2)

1. 법률(lex)
   • 정무관의 제안으로 민회를 통과한 규정
   • comitia centuriata를 통과한 12표법
   • concilium plebis의 입법권한의 중요성
   • 민회에서의 표결에 앞서서 원로원에서 토의; 민회는 可否의 결정만.
   • comitia centuriata의 금권정치적 구성과 의결 방법
2. 원로원 의결(senatus consultum)
   • 원수정 시절에 와서 원로원에 입법기능이 인정되기에 이름
   • 기원 후 1세기에서 2세기 사이에 왕성한 입법활동 (ius novum)
   • 황제의 어용기관으로 전락
3. 황제의 입법활동(constitutio principis) - 2세기 이후 중요하게 됨
   • 칙령(mandatum): 속주 주민에 적용되는 민사법, 형사법
   • 재결(decretum): 구체적인 사안에 대한 판결, 황제 자문회의 심리를 거쳐 재결
   • 告示(edictum): 정무관 자격으로 황제가 선포한 일반적인 명령조치, 황제 사후에도 효력 유지
   • 칙답서(rescriptum): 시민이나 정무관의 질의에 대한 황제의 회신, 황실 자문회의 법률가들에 의하여 작성, subscriptio (시민에게 회신) 또는 epistula (관리에게 회신)의 형식을 취함
   • Lex de imperio vespasiani (일명 Lex Regia) 설 명 논문
4. 정무관 법(ius honorarium)
   • 고급 정무관의 告示權(ius edicendi): 통령, 법무총감, 외인법무총감, 고등안찰관, 지방총독 등이 행사
   • 법무총감의 한시적(임기 동안만 유효한) 고시: album
   • 형평성, 합리성, 보편성등을 고려하여 시민법을 보충
   • 전임 법무총감의 고시(edictum translaticum) 와 신임 법무총감의 고시(edictum novum)
   • lex Cornelia (67 BC) 이후로는 법무총감이 자신의 고시에 구속됨
   • 사실상 로마제국의 전 지역에 통용.
   • 영구고시록 (125-138 AD)

   참고:

   • Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum. 법무총감 법은 법무총감이 공공의 이익을 위하여 시민법을 보조, 보충하거나 수정하는 취지로 도입한 것이다. 이는 법무총감이라는 정무관직에 관련되어 있으므로 관직법이라고도 불리어진다. (D. 1.1.7.1)
   • Nam et ipsum ius honorarium viva vox est iuris civilis. 정무관 법이야말로 시민법의 살아있는 목소리이다.(D. 1.1.8)
5. 법률가의 회신(responsa prudentium)
   • ius respondendi
   • Et, ut obiter sciamus, ante tempora augusti publice respondendi ius non a principibus dabatur, sed qui fiduciam studiorum suorum habebant, consulentibus respondebant: neque responsa utique signata dabant, sed plerumque iudicibus ipsi scribebant, aut testabantur qui illos consulebant. primus divus augustus, ut maior iuris auctoritas haberetur, constituit, ut ex auctoritate eius responderent 이와 관련하여 알아둘 것은 아우구스투스 시대 이전에는 법률문제에 대한 공개적인 회신을 할 권한이 황제로부터 부여되었던 것이 아니라 자신있게 공부한 자라면 누구나 질의자들에게 회답하곤 하였고, 회답서에 직인이 찍혀있었던 것도 아니고, 흔히 각각의 법률가들이 직접 재판인에게, 또는 질의자에게 회신하곤 하였다. 신성한 아우구스투스 황제때 비로소 처음으로 더 큰 법적권위를 확보하고자 하는 취지에서 황제의 권위에 의거하여 회신하도록 규정하였다. (D. 1.2.2.49)
   • Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est iura condere. Quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id, quod ita sentiunt, legis vicem optinet; si vero dissentiunt, iudici licet quam velit sententiam sequi; idque rescripto divi Hadriani significatur. 법률가의 회신이란 법을 만들어 나가도록 허락된 자들의 의견과 견해이다. 관련 법률가들 모두가 하나의 결론에 이르게 되면 그러한 결론은 법적 효력이 있다. 그러나 관련 법률가들의 견해가 일치하지 아니하면 재판인은 그 중 어느 견해에 따르더라도 무방하다. 신성한 하드리아누스 황제의 칙답서가 바로 이 뜻을 담고 있다. (Gaius, 1.7)

질문:

• Lex Regia 란 무엇인가?
• 정무관 법은 "절차법"이라고 볼 수 있는지?
• 소송형식의 허용/부인이라는 절차적 판단이 실체법적 권리/의무를 규정짓는가?
• "영구 고시록(Edictum Perpetuum)"이 등장하게된 배경과 의미는?