로마법의 法源

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현승종, 조규창, 로마법 (1996) 83-91, 99-106, 124-133, 161-192쪽

Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatus consultis, constitutionibus principum, edictis eorum, qui ius edicendi habent, responsis prudentium.
로마인의 법은 제정법, 평민회 제정법, 원로원 결의, 황제의 칙법, 告示權限있는자의 告示, 그리고 법률가의 회답으로 이루어져 있다. (Gaius, 1.2)

  1. 법률(lex)
    • 정무관의 제안으로 민회를 통과한 규정
    • comitia centuriata를 통과한 12표법
    • concilium plebis의 입법권한의 중요성
    • 민회에서의 표결에 앞서서 원로원에서 토의; 민회는 可否의 결정만.
    • comitia centuriata의 금권정치적 구성과 의결 방법
  2. 원로원 의결(senatus consultum)
    • 원수정 시절에 와서 원로원에 입법기능이 인정되기에 이름
    • 기원 후 1세기에서 2세기 사이에 왕성한 입법활동 (ius novum)
    • 황제의 어용기관으로 전락
  3. 황제의 입법활동(constitutio principis) – 2세기 이후 중요하게 됨
    • 칙령(mandatum): 속주 주민에 적용되는 민사법, 형사법
    • 재결(decretum): 구체적인 사안에 대한 판결, 황제 자문회의 심리를 거쳐 재결
    • 告示(edictum): 정무관 자격으로 황제가 선포한 일반적인 명령조치, 황제 사후에도 효력 유지
    • 칙답서(rescriptum): 시민이나 정무관의 질의에 대한 황제의 회신, 황실 자문회의 법률가들에 의하여 작성, subscriptio (시민에게 회신) 또는 epistula (관리에게 회신)의 형식을 취함
    • Lex de imperio vespasiani (일명 Lex Regia) 설 명 논문
  4. 정무관 법(ius honorarium)
    • 고급 정무관의 告示權(ius edicendi): 통령, 법무총감, 외인법무총감, 고등안찰관, 지방총독 등이 행사
    • 법무총감의 한시적(임기 동안만 유효한) 고시: album
    • 형평성, 합리성, 보편성등을 고려하여 시민법을 보충
    • 전임 법무총감의 고시(edictum translaticum) 와 신임 법무총감의 고시(edictum novum)
    • lex Cornelia (67 BC) 이후로는 법무총감이 자신의 고시에 구속됨
    • 사실상 로마제국의 전 지역에 통용.
    • 영구고시록 (125-138 AD)

    참고:

    • Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum. 법무총감 법은 법무총감이 공공의 이익을 위하여 시민법을 보조, 보충하거나 수정하는 취지로 도입한 것이다. 이는 법무총감이라는 정무관직에 관련되어 있으므로 관직법이라고도 불리어진다. (D. 1.1.7.1)
    • Nam et ipsum ius honorarium viva vox est iuris civilis. 정무관 법이야말로 시민법의 살아있는 목소리이다.(D. 1.1.8)
  5. 법률가의 회신(responsa prudentium)
    • ius respondendi
    • Et, ut obiter sciamus, ante tempora augusti publice respondendi ius non a principibus dabatur, sed qui fiduciam studiorum suorum habebant, consulentibus respondebant: neque responsa utique signata dabant, sed plerumque iudicibus ipsi scribebant, aut testabantur qui illos consulebant. primus divus augustus, ut maior iuris auctoritas haberetur, constituit, ut ex auctoritate eius responderent 이와 관련하여 알아둘 것은 아우구스투스 시대 이전에는 법률문제에 대한 공개적인 회신을 할 권한이 황제로부터 부여되었던 것이 아니라 자신있게 공부한 자라면 누구나 질의자들에게 회답하곤 하였고, 회답서에 직인이 찍혀있었던 것도 아니고, 흔히 각각의 법률가들이 직접 재판인에게, 또는 질의자에게 회신하곤 하였다. 신성한 아우구스투스 황제때 비로소 처음으로 더 큰 법적권위를 확보하고자 하는 취지에서 황제의 권위에 의거하여 회신하도록 규정하였다. (D. 1.2.2.49)
    • Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est iura condere. Quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id, quod ita sentiunt, legis vicem optinet; si vero dissentiunt, iudici licet quam velit sententiam sequi; idque rescripto divi Hadriani significatur. 법률가의 회신이란 법을 만들어 나가도록 허락된 자들의 의견과 견해이다. 관련 법률가들 모두가 하나의 결론에 이르게 되면 그러한 결론은 법적 효력이 있다. 그러나 관련 법률가들의 견해가 일치하지 아니하면 재판인은 그 중 어느 견해에 따르더라도 무방하다. 신성한 하드리아누스 황제의 칙답서가 바로 이 뜻을 담고 있다. (Gaius, 1.7)

질문:

  • Lex Regia 란 무엇인가?
  • 정무관 법은 “절차법”이라고 볼 수 있는지?
  • 소송형식의 허용/부인이라는 절차적 판단이 실체법적 권리/의무를 규정짓는가?
  • “영구 고시록(Edictum Perpetuum)”이 등장하게된 배경과 의미는?