[물음1] 계약상 책임
Ⅰ. 논점의 정리
갑과 병 사이에 성립된 계약에 있어 A증권회사가 계약책임을 지느냐를 검토하여야한다. 이와 관련하여, 갑의 행위를 유권대리로 볼 수 있을 것인지, 그리고 민법 126조의 표현대리가 성립할 것인지를 검토해 보아야 한다.
Ⅱ. 유권대리의 성립여부
증권회사의 직원이 아니면서도 사실상 투자상담사의 역할을 하는 자에게 유가증권 매매의 위탁권유 등과 관련하여 증권회사를 대리하여 예탁금을 수령하거나 위탁매매계약을 체결할 권한이 있고 또 그것이 증권업계의 일반적인 관행이라고 볼 수 없기 때문에 유권대리가 성립하였다고 볼 수 없을 것이다. 대판 91다32190
Ⅲ. 표현대리의 성립여부
1. 문제점
A증권회사가 甲이 투자상담사로서 행위 하는 것에 대해여 묵인하였다는 점에서 이를 대리권수여의 표시로 보아 제125조의 표현대리를 논하거나, 甲이 A증권회사의 지점장으로 근무함으로써 대리권을 가졌었으나, 퇴직하면서 대리권이 소멸되었다고 보아 제129조의 표현대리가 문제될 수 있다. 하지만 현행 증권거래법은 투자상담사의 권한을 위탁권유 및 투자상담으로 제한하고 있다고 해석되고(증권거래법 제65조 참조), 사안에서 甲은 투자상담사로서의 권한을 넘은 행위를 하였다고 판단되므로 제126조의 표현대리만을 검토한다.
2. 민법 제126조 표현대리(월권대리)의 성립 검토
가. 성립 요건
(1) 기본대리권의 존재
제126조가 적용되기 위하여 실제로 행하여진 대리행위에 대한 대리권은 없지만 그 어떤 행위에 대해서는 대리권이 존재하여야 한다. 여기서 기본대리권은 원래의 의미에서의 대리권, 즉 법률행위의 대리에 관한 수권에 한하는가 아니면 사실행위 또는 준법률행위에 관한 수권도 포함되는가에 대하여 학설의 대립이 있다.
이에 관하여 사실행위에 관한 권한까지 제126조의 기본대리권에 포함시키면 제3자의 신뢰를 지나치게 보호하는 반면, 본인의 이익을 크게 해치므로 법률행위의 대리에 한정하는 견해 곽윤직, 민법총칙1998. 397p
와 외관상 법률행위에 대해 수권을 받은 경우와 사실행위에 관한 수권을 받은 경우가 명백히 구별되지 않는다는 이유로 사실행위의 수권이라도 무방하다는 견해 김증한,김학동 민법총칙 제9판. 442p
가 대립되고 있다. 판례는 기본적으로 기본대리권을 법률행위의 대리권에 한정하는 입장이다. 다만, “대리인이 아니고 사실행위를 위한 사자라 하더라도 외견상 그에게 어떠한 권한이 있는 것의 표시 내지 행동이 있어 상대방이 그를 믿었고 또 그를 믿음에 있어 정당한 사유가 있다면 표현대리의 법리에 의하여 본인에게 책임이 있다.” 대판 1962. 2. 8. 4294민상192
고 판시하여 상반된 입장을 취한 판례도 있다.
(2) 권한을 넘은 대리행위
실제로 존재하는 대리권의 범위를 넘는 모든 경우를 말한다. 기본대리권은 대리행위와 동종의 것이어야 하는가에 대하여 학설과 판례는 일치하여 월권행위와 기본대리권이 동종 내지 유사할 것을 요하지는 않는다고 한다. 대판 1969. 7. 22. 69다548
(3) 정당한 이유
정당한 이유의 의미에 관하여 통설은 무권대리 행위가 행하여졌을 때 존재한 여러 사정으로부터 객관적으로 관찰하여 보통사람이라면 대리권이 있는 것으로 믿는 것이 당연하다고 생각되는 것을 의미하며, 따라서 정당한 이유는 상대방의 선의, 무과실을 의미한다고 한다. 반면 일부 견해에서는 상대방이 믿은 데 과실이 없는 때 보다 좁은 개념이고 이성인을 기준으로 모든 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다고 한다. 이영준 민법총칙539-40p
판례는 “표현대리에 있어서 표현대리인이 대리권을 갖고 있다고 믿는데 상대방의 과실이 있는지 여부는 계약 성립 당시의 제반사정을 객관적으로 판단하여 결정하여야 한다.”고 하여 통설과 같은 입장이다. 소수설과 같이 해석하게 되면 제126조의 표현대리의 성립이 거의 부인될 위험이 있으며, 표현대리의 성립 여부를 법률행위 성립 이후의 사정에 따라 판단하는 것 역시 부당하다. 따라서 통설 및 판례의 태도가 타당하다.
정당한 이유에 대한 증명책임에 대해서는 표현대리는 선의의 상대방을 보호하고자 하는 제도이기 때문에 본인에게 입증책임이 있다는 견해가 있으나, 제126조의 조문체계상 대리행위의 상대방이 입증책임을 부담한다고 해석하는 것이 타당하다.
나. 사안의 검토
위 사안에서는 제126조의 성립요건 중 기본대리권의 존재를 인정할 수 있는가 여부가 문제된다. 증권회사에서 甲에게 위임하였던 투자상담사의 업무인 사실행위들을 기본대리권의 수여로 볼 수 있는가에 대하여, 판례는 “민법 제 126조의 표현대리가 성립하기 위해서는 무권대리인에게 법률행위에 관한 기본 대리권이 있어야 하는바, 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자상담 및 권유, 위탁매매약정실적의 제고 등의 업무는 사실행위에 불과하므로 이를 기본대리권으로 하여서는 권한초과의 표현대리가 성립할 수 없다” 대판 1992.5.26 91다 32190
고 판시하여 기본대리권을 부정하였다. 본인과 상대방의 이해관계를 조절해야 한다는 측면에서 판례의 입장이 타당하다고 생각한다.
※ 그러나 본인은 타인에게 사실행위에 대한 수권을 함으로써 자신의 법적인 활동영역을 넓혔기 때문에 그로 인한 위험을 부담하는 것이 타당하며, 외관의 발생에 관하여 본인의 귀책이 인정된다는 점에서 제126조의 기본대리권에 사실행위에 관한 권한도 포함시킬 수 있다고 할 것이다. 그러므로 사안에서, 丙은 자신의 선의, 무과실을 입증하여 표현대리 책임을 물을 수 있을 것이다.
Ⅳ. 사안의 해결
丙이 A 증권회사에 대해 증권예탁계약에 근거하여 매각대금의 반환을 청구하기 위해서는 甲에게 대리권이 인정되거나, A증권회사에게 표현책임을 귀속시킬 수 있어야 한다. 그러나 사안에서 甲에게는 대리권이 인정되지 않고, A증권회사가 위임한 업무는 사실행위에 불과하여 표현대리의 성립요건인 기본대리권의 존재가 있다고 보기 어려워 표현대리가 성립할 수 없으므로 丙은 계약상 책임으로써 A증권회사에게 매각대금의 반환을 청구할 수는 없을 것이다.
[물음2] 계약 외 손해배상책임
Ⅰ. 논점의 정리
A 주식회사가 계약외의 손해배상책임을 부담하기 위하여서는 불법행위 책임이 인정되어야 한다. 이와 관련하여 특히 사용자책임이 문제되는지를 검토하여야 할 것이다.
Ⅱ. A 증권회사의 불법행위책임 성립여부(제35조 제1항)
제35조 제1항의 법인의 불법행위 책임을 묻기 위해서는 대표기관의 행위이어야 하는데 갑은 법인의 대표자로 볼 수 없기 때문에 35조의 법인의 불법행위는 성립할 수 없을 것이다.
Ⅲ. 민법 제756조 사용자 책임의 성립여부
1. 사용자 책임의 성립요건
가. 피용자의 불법행위
피용자의 불법행위가 존재하여야 한다. 피용자는 고의·과실로 인한 가해행위, 가해행위의 위법성, 손해의 발생, 가해행위와 손해 사이의 인과관계의 네 가지 구성요건을 충족시킬 때 불법행위를 하였다고 볼 수 있다. 사안에서 갑은 병을 기망하여 병의 주식 매각대금을 편취하였고, 이는 병에게 재산의 손해를 입힌 위법한 행위이며, 손해의 발생과 가해행위 사이에 인과관계가 인정된다고 볼 수 있다. 따라서 피용자의 불법행위라는 요건은 충족한다.
나. 직무관련성
사용자책임에서 ‘사무집행에 관하여’ 라는 요건은 피해자의 보호와 사용자의 이익의 타협점이다. 사무집행관련성의 판단기준에 관하여 과거 사용자로부터 위임받은 사무의 집행행위 및 그와 일체불가분의 관계에 있는 행위라는 일체불가분설이 주장되었으나, 현재 학설과 판례는 사무집행의 외형을 기준으로 판단하는 외형이론을 따른다. 지원림 민법강의 1396p
대법원은 외형이론에 대하여, “피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업 활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 주관적 사정을 고려함이 없이, 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야한다.” 대판 1992. 2. 25. 91다39146
고 판시하였다.
사안에서 피고 회사의 투자상담사로 활동하면서 그 업무와 관련하여 원고와의 사이에 포괄적인 주식일임매매약정을 체결하고 그 약정에 따라 원고 명의 계좌에서의 주식거래를 포괄적으로 일임받아 거래하는 과정에서, 기망적 방법으로 원고로 하여금 출고전표에 날인하게 하거나 이를 위조한 후 이를 이용하여 이 사건 주식을 대체 출고한 것이므로 갑의 불법행위는 외관상 투자상담사로서의 그 업무와 관련된 행위인 것으로 볼 수 있을 것이다.
다. 사용관계의 존재
대법원은 “민법 제756조의 사용자책임이 성립하려면 사용자가 불법행위자인 피용자를 실질적으로 지휘·감독하는 관계에 있어야 하므로 피용자가 퇴직한 뒤에는 퇴직에도 불구하고 사용자의 실질적인 지휘·감독 아래에 있었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없다면 그의 행위에 대하여 원칙적으로 종전의 사용자책임을 물을 수 없다.”고 한다. 대판 2001. 9. 4, 2000다26128
다만, 명의대여관계의 경우는 실제로 지휘·감독을 하였느냐와 관계없이 객관적·규범적으로 보아 사용자가 불법행위자를 지휘·감독해야할 지위에 있었느냐 여부를 기준으로 결정한다. 대판 1999. 10. 12 98다62671
)
사안에서 A증권회사는 甲으로 하여금 투자상담실과 그 곳의 책상, 전화 등의 집기를 사용하게 하였을 뿐만 아니라, B지점의 직원들 또한 甲을 ‘실장’으로 호칭하였다는 점에서 A증권회사에게 실질적인 지휘·감독의무가 있었다고 보여지며, 판례 역시 사용관계를 인정하고 있다.
라. 상대방에게 고의·중과실이 없을 것
“피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보여지는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다 할 것인데, 이 경우 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.” 대판 2005.2.25 2003다36133
사안에서는 주식의 대체출고행위가 투자상담사로서의 업무와 관련이 없다는 것을 알았다거나 이를 알지 못한데 중대한 과실이 있다고 인정하기에는 부족하다고 할 것이다.
2. 사용자 책임의 효과
사용자는 피용자의 가해행위로 인하여 발생한 손해에 대하여 직접 피해자에게 배상의무를 부담한다. 피용자의 배상책임과 사용자의 배상책임은 부진정연대채무관계에 놓이게 된다. 피용자가 피해자의 부주의를 이용하여 고의의 불법행위를 한 경우, 피용자 자신은 신의칙상 과실상계를 주장할 수 없지만, 사용자는 과실상계를 주장할 수 있다.
Ⅳ. 사안의 해결
丙은 甲에 대하여 일반불법행위로 인한 손해배상책임을 추궁하는 외에 사용자책임에 기하여 A주식회사에게 손해배상책임을 추궁할 수 있을 것이다. 다만 丙에게는 경과실이 인정될 수 있다고 보여지며, 이러한 경우 과실상계의 참작사유가 될 수 있다. 실제로 판례에서도 50%의 과실상계를 인정하고 있다.
[물음3]
Ⅰ. 문제점
일반적이지 않은 계약 체결 내용에 관하여 A증권회사에게 사용자책임을 물을 수 있는지가 문제된다.
Ⅱ. 사용자책임의 성립여부
[물음2]에서 살펴본 것과 같이 사용자책임은 피용자의 불법행위, 직무관련성, 사용관계의 존재, 상대방의 중과실 또는 악의의 부존재가 있어야 성립할 수 있다. 관련 규정들을 종합해보면 투자상담사는 주가지수선물 및 옵션거래에 관한 매매거래의 위탁을 권유하거나 고객을 위하여 투자에 관한 상담을 하는 것을 본래의 업무로 하며, 고객에게 원금 및 수익보장약정 등 부당권유행위를 하거나 누구의 명의로 하든지 자신의 계산으로 유가증권의 매매거래 또는 그 위탁을 하지 못하도록 금지되어 있다. 이 사안에서 丙과 甲의 거래행위는 일반적으로 투자상담사 본래의 업무범위 내에 속하는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 외관상 A증권회사의 사무집행에 관하여 한 행위로 보기 어려울 것이다.
또한 외관상 증권회사의 사무집행에 관하여 한 행위로 인정된다고 하더라도 병은 일반적이지 않은 거래행위에 대하여 사무집행의 범위에 해당하지 않음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였던 것으로 볼 수 있어 A증권회사에게는 사용자책임의 성립을 부정하여야 할 것이다.
Ⅲ. 사안의 해결
관련 규정을 벗어난 거래행위에 대하여, 사무집행과의 관련성을 인정하기 어려울 뿐 아니라 丙에게 악의 또는 중과실을 인정할 수 있기 때문에 丙은 증권회사 A에게 사용자책임을 묻기는 어려울 것이고, 甲에게 불법행위책임을 물을 수밖에 없을 것이다.
