민법사례연습 제2차 과제 (9월19일 수업분)
2001110125 서윤석
2001110142 김윤태
[물음 1]
Ⅰ. 갑의 을에 대한 소유권 이전등기 절차의 이행청구의 당부
1. 을의 재산상속포기서 교부행위의 법적 평가
위 사안에서 1983년 11월 11일 피상속인 A의 사망으로 상속이 개시되었고 을의 갑의 강박에 의하여 1984년 5월 14일
재산상속포기서에 날인하고 이를 공증받아 교부해주었다. 이때 을이 한 상속포기는 3개월의 상속포기기간(제1019조 제1항)을 경과한
상속포기인바 이러한 의사표시의 효력이 문제된다. 대법원 판례는 “민법 제 1019조 제 1항 소정의 기간을 경과한 후에 신고된
것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도, 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고
나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 한다고 한다”고 판시한바
있다(95다45545). 사안의 경우에도, 을이 한 상속포기는 상속포기로서의 효력은 없지만, 을이 갑에게 자기의 상속지분에 대한
증여의 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다.
2. 갑의 을에 대한 소유권 이전등기 청구권이 유효하게 발생하였는지 여부
(1) 문제점: 갑과 乙사이의 증여계약의 효력
사안에서 갑의 협박에 을이 겁을 먹고 갑과 증여계약을 맺은바 이와같이 법률행위의 일방 당사자의 의사형성과정에서 강박이 개입된 경우
증여계약이 무효인지, 혹은 취소사유가 있는지 여부가 문제된다.
(2) 증여계약의 103조 위반 여부: 이른바 법률행위성립과정의 불법 사안
1) 판례의 태도
판례에 따르면 민법 103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리.의무의 내용이 선량한 풍속 기타
사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에
반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의
동기가 반사회질서적인 경우를 포함하나, 이상의 요건에 해당하지 아니하고 단지 법률행위의 성립과정에 강박이라는 불법적 방법이 사용된
데에 불과한 때에는 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 효력을 논의할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서
무효라고 할 수는 없다고 한다(2000다47361). 따라서 판례의 견해에 따르면 갑과 을사이의 증여계약은 103조 위반으로
무효라고 볼 수 없다.
2) 위의 판례의 태도에 비판적인 견해
하지만 이러한 판례의 견해에 대하여 반양속질서의 법률행위를 판시와 같이 유형화한 것부터 근거가 없고, 극단의 형식논리라는 견해,
구체적 형평성의 관점에서 103조의 적용을 긍정해야할 필요가 있으며 특히 사안과 같이 급부행위가 이루어지지 않아 민법 746조의
불법원인급여 문제가 발생하지 않는 경우에는 더욱 103조의 적용을 긍정할 필요가 있다는 견해, 강박은 이미 불법적 방법을
전제하고 있으므로 범죄행위에 의한 심히 정의에 반하는 법률행위에 해당되므로 제103조의 적용을 인정하는 것이 타당하다는 견해가
있다. 이 견해에 따르면 갑과 을 사이의 증여계약은 103조 위반의 절대적 무효이므로 을은 누구에게나 증여계약의 무효를 주장할
수 있고 선의의 제3자에게도 무효로 대항 가능하다.
3) 소결
법률행위의 성립과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용된 경우에는 강박에 의한 의사표시의 하자(제110조)나 의사의 흠결을 이유로
효력유무를 논의하는 것으로 충분하다고 생각한다. 왜냐하면 법률행위 성립과정에서의 불법적 방법까지 103조 위반 무효로 한다면
거래안전을 해할 위험이 크고 강박에 의한 의사표시의 취소를 규정한 110조의 규정취지가 무의미해지기 때문이다. 또한 취소권의
제척기간을 규정하여 당사자간의 법률관계를 조속히 확정하려고 하는 민법의 취지에도 반하므로 판례의 견해가 타당하다고 생각된다.
따라서 을은 증여계약이 103조 위반으로 무효임을 주장할 수 없다.
(3) 증여의 의사표시가 민법 107조 1항의 비진의표시인지 여부
위 사안에서 갑과 을의 증여계약이 비진의표시인지 살펴볼 필요가 있다. 비진의표시란 의사와 표시의 불일치를 표의자 스스로 알면서 하는
의사표시를 말한다. 비진의표시는 원칙적으로 효력이 있지만 상대방이 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효로
한다(107조1항). 위 사안에서 을은 갑의 강박에 의하여 증여의 의사표시를 하였고 이러한 증여의 의사표시가 내심의 효과의사를
결여하였고 이를 갑도 알 수 있었으므로 무효는 아닌지가 문제이다. 판례의 견해에 따르면 비진의의사표시에 있어서의 진의란 특정한
내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니라고 할
것이므로, 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도 표의자가 강박에 의하여서나마 증여를 하기로
하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 이상 증여의 내심의 효과의사가 결여된 것이라고 할 수는 없다고 한다(2000다47361).
만약 판례와 달리 진의를 “표의자가 진정으로 바라는 의사로 본다”면 이는 법적으로 의미 없는 동기에 대해 지나친 법적 의미를
부여하여 거래안전을 해하는 해석이라고 보며, 특히 강박에 의한 의사표시의 경우 대부분 107조 1항 단서에 따라 무효가 되며
110조는 적용될 여지가 거의 없게 된다는 점에서 판례의 태도가 타당하다고 본다.
사안의 경우 비록 부당하게 외부에 의해 간섭을 받기는 했어도 여전히 실제로 증여를 하겠다는 내심의 효과의사가 존재하고 그 내심의
효과의사를 외부에 표시하려는 의사에 의해 표시행위를 한 것이므로 비진의의사표시가 존재하는 것으로 볼 수 없을것이다.
따라서 위 증여계약이 비진의의사표시로서 무효라고 볼 수도 없다.
(4) 강박에 의한 의사표시에 해당하는지 여부
1) 민법 110조 1항의 강박에 의한 의사표시인지 여부
강박이란 고의로 해악을 가하겠다는 위협으로 공포심을 야기하는 위법행위를 말하며, 강박에 의한 의사표시는 민법 제110조에 의해서
취소할 수 있다. 그런데 강박의 정도가 극심하여 의사표시자의 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어진 경우에는 효과의사에
대응하는 내심의 의사가 결여되어 있으므로 의사표시라고 볼 수 없다고 할 것이다. 따라서 취소의 대상이 되려면 심리적 강제는 있었으나
피강박자에게 여전히 의사결정의 여지는 존재해야 한다. 나아가 피강박자의 의사표시의 존재, 강박자의 고의, 강박행위의 위법성,
강박행위와 피강박자의 의사표시사이의 인과관계가 요구된다.
사안에서 갑은 을에게 상속포기를 하지 않으면 관계 당국에 을의 과거 외화밀반출 사실을 고발할 것이고 그렇게 되면 을은 미국으로
돌아갈 수 없을 뿐만 아니라 당장 구속되어 구금생활을 하게 될 것이라고 해악을 고지하였다. 이와 같은 외화밀반출에 대한 고소.
고발은 정당한 권리행사라고 볼 수 있으나 구 수단을 통하여 추구하려는 목적을 결합하여 볼 때 고발여부에 대한 고지는 위법한 것으로
볼 수 있다. 을은 갑의 위법한 강박에 의하여 의사표시를 하였고 강박과 의사표시 사이에 인과관계가 존재하고 갑에게 고의를 인정 할
수 있으므로 을은 증여의 의사표시는 110조 1항의 강박에 의한 의사표시에 해당한다.
2) 을이 증여의 의사표시를 취소할 수 있는지 여부
110조 1항에 따라 강박에 의한 의사표시를 한 표의자는 원칙적으로 취소권을 행사할 수 있고, 이 경우 취소한 법률행위, 즉
증여계약은 처음부터 무효인 것이 된다(141조). 하지만 취소권을 행사하기 까지는 법률행위는 유효하게 성립하게 되는데,
법률행위가 취소될 수 있는 유동적 상태를 장기간 방치하는 것은 거래안전에 반하므로 민법 146조는 취소권은 추인할 수 있는
날로부터 3년 내에 법률행위를 한 날로부터 10년내에 행사하여야 한다고 규정하고 있다.
사안에서 을은 1984년 5월12일 강박을 당하여 1984년 5월14일날 갑과 증여계약을 맺었고 강박상태가 계속 유지되었다는
정황이 없는 이상 추인할 수 있는 날로부터 3년이 경과한, 1987년 5월 14일 24시를 기점으로 취소권의 제척기간이 도과하여
더 이상 취소권을 행사 할 수 없게 된다 따라서 갑과 을의 증여계약은 확정적으로 유효하게 된다.
(5) 소결
을의 증여의 의사표시에 강박이 개입하였다고 하여 증여계약 자체가 민법 103조의 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 할 수는
없고, 을은 증여의 의사표시를 한다는 사실을 인식하고 있었으므로 민법107조 1항의 비진의의사표시에 해당하지도 않는다. 다만,
을의 의사표시 과정에서 갑의 강박이 개입되었으므로 110조 1항에 따라 을에게 의사표시의 취소권이 발생하였으나 146조의
제척기간이 경과하여 취소권이 소멸하였으므로 증여계약은 확정적으로 유효하게 된다. 따라서 갑의 을에 대한 소유권이전등기 청구권은
유효하게 성립하였다.
3. 갑의 을에 대한 소유권 이전등기 절차의 이행청구의 소의 인용가부
(1) 이행불능에 해당하는지 여부
사안에서 상속지분의 가장매매를 통하여 을이 병에게 부동산의 소유권이전등기를 한 바, 을의 갑에 대한 소유권이전등기 채무가
이행불능에 이르렀는지가 문제된다. 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에
있어서의 경험법칙 도는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 을과
병이 통모하여 실질적 거래관계 없이 형식적으로만 상속분의 매매계약을 체결한 바 이는 민법 108조 1항의 통정한 허위표시로서
무효라고 판단된다. 따라서 을에게 아직 소유권이 남아있으므로 을의 갑에 대한 채무는 이행가능한 상태에 있는 것으로 볼 여지가
있다. 하지만 을으로부터 병으로의 소유권 이전등기가 의제자백을 통한 법원의 판결의 이행으로서 행해졌고, 선행 판결의 기판력상
을은 자신의 소유권에 기한 방해배제청구권 행사의 일환으로서 병의 소유권등기를 말소하도록 청구하는 것이 불가능한바, 이중매매의
사례에서와 같이 1990년 8월 29일 병명의으 소유권이전등기 경료시에 을의 갑에 대한 소유권이전등기 채무는 불능에
이르렀다고 판단된다.
(2) 이행불능의 효과와 갑의 청구의 이유구비성 여부
이행불능은 이제 더 이상 제1차적 급부의무의 실현이 가능하게 되지 않은 경우이므로, 제1차적 급부의무는 소멸하게 된다. 다만,
급부가 채무자에게 책임있는 사유로 불능이 된 경우에 채권자에게 손해배상청구권, 계약해제권 및 대상청구권이 발생하게 된다.
사안의 경우에도 을의 갑에 대한 계약상의 소유권이전등기절차의 이행의무는 소멸하게 되며, 갑의 을에 대한 소유권이전등기청구의
소는 이유가 없어 기각되어야 한다.
Ⅱ. 병에 대한 지분소유권이전등기 말소 청구의 당부
1. 채권자대위권의 요건 구비여부
채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있는 권리를 채권자대위권이라고 한다 (민법404조 1항).
채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에는 대위권자는 피보전채권의 존재, 보전의 필요성, 피대위권리의 존재, 채무자가 권리를 행사하지
않을 것을 주장, 입증해야 한다.
채권자대위권은 채권자취소권과 달리 특정채권의 보전을 위해서도 행사가능한바 갑의 을에 대한 소유권이전등기청구권이라는 피보전채권은
존재한다.
채권보전의 필요성의 요건으로서 채무자 乙의 무자력이 필요한지 여부가 문제되지만, 판례는 “채권자가 보전하려는 권리와 대위하여
행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을
얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효, 적절하게 확보하기 위하여
필요한 경우에는 채권자 대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한
채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있다”고 판시하여 특정채권 보전을 위한 채권자대위권행사의 경우 일정한 경우 채무자의
무자력을 요구하고 있지 않다. 사안의 경우도 갑의 을에 대한 소유권이전등기청구권과 을의 병에 대한 이전등기 말소 청구권은 밀접하게
관련되어 있으므로 을의 무자력요건은 요구되지 않는다.
사안의 경우 피대위권리인 소유권이전등기 말소 청구권이 존재하는지 여부가 문제되는데, 을과 병의 상속지분 매매계약은 통정허위표시로서
무효이고 이로인한 소유권이전등기 또한 원인없이 행해진 것이므로 소유권의 변동이 없으며, 상속지분의 현재 소유권자인 을은 병에게
소유권에 기한 방해배제청구의 일환으로서 말소등기 청구가 가능하다. 따라서 피보전채권 또한 존재한다. 을이 병에게 소유권이전등기
말소청구를 하고 있지 않으므로 본 요건도 충족한다.
2. 채권자 대위권의 행사가 전소 법원판결의 기판력에 저촉되는지 여부
채권자대위소송의 법적 성질에 대해서 다수설과 판례는 소송담당설을 취하며, 이에 따를 때 갑은 자신의 이름으로 을의 권리관계에
관하여 다투는 것이 된다. 전소, 즉 1989년 6월 28일 의제 자백에 의한 병의 승소판결에 따라 을과 병사이에 병의
소유권이전등기 청구권의 존재에 대하여 기판력이 발생하고, 갑이 제기한 채권자 대위소송에서의 소송물은 전소의 소송물과 모순관계에
해당하여 전소의 기판력이 후소에 미치게 된다. 따라서, 기판력의 본질에 대한 판례의 태도인 모순금지설에 따를 때, 갑의 채권자
대위소송은 전소의 확정판결의 기판력에 저촉되므로 법원은 기각판결을 해야한다.
3.
소결
갑의 채권자대위소송은 자신의 이름으로 을의 권리를 대신 행사하는 것인바, 전소의 확정판결의 기판력에 저촉하므로 법원은 기각판결을
해야한다.
[물음2]
I. 문제점
갑은 병에게 공동불법행위(민법 760조)를 이유로, 즉 을의 갑에 대한 배임행위의 참가를 이유로 손해배상청구를 하고 있다.
다수견해와 학설은 760조의 ‘공동의’의 의미를 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 그들의 각 행위에
관련공동성 있으면 족하다고 보아 객관적관련공동설을 취하는데, 사안의 경우 을과 병의 상속지분의 가장매매에 있어 상호간의 공모가
있었으므로 학설대립 여부와 상관없이 760조의 ‘공동의’ 요건을 충족한다. 이제 을과 병의 상속지분 이전 및 그에 따른 을의
갑에 대한 배임행위에의 참가가 ‘불법행위’에 해당하는지 여부를 검토하여야 한다.
II. 을이 병에게 상속분을 이전한 행위가 갑에 대한 불법행위에 해당하는지 여부
불법행위의 성립하기 위해서는 고의 또는 과실에 의한 가해행위가 존재하고, 가해행위의 위법성이 있어야하며, 손해가 발생하고,
가해행위와 손해 사이의 인과관계가 존재해야 한다
위 사안을 살펴보면 을은 취소의 의사표시를 함으로써 이 사건 증여약정을 무효화할 수 있는 지위에 있었던 것으로 보인다. 이런
상태에서 피고 을이 증여약정이 자신의 의사표시만으로 취소될 수 있다는 사실을 알고 후일에 이를 취소할 것을 전제로 자신의
상속지분을 병에게 매도하는 매매계약을 체결하였는데 어떤 사정으로 제척기간 내에 취소하지 못한 채 이를 경과한 것 뿐이라면, 을에게
임무에 위배하여 타인에게 손해를 가한다는 배임의 고의가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 통상 요구되는 주의의무에 위반한 과실이
있다고도 할 수 없어 그와 같은 행위는 불법행위가 되지 않는다.
III. 소결: 갑의 병에 대한 손해배상 청구가부
을이 병에게 자신의 상속분을 이전한 것은 가해행위에 대한 고의 또는 과실이 인정되지 않으므로 갑에 대한 불법행위라고 볼 수 없다.
그렇다면 병 또한 불법행위에 가담한 것으로 볼 수 없으므로 공동불법행위자로서의 손해배상책임을 부담하지 않는다고 볼 것이다. 따라서
갑을 병에게 손해배상을 청구하는 것은 이유가 없다.
[물음3]
I. 문제점
이행불능으로 인한 손해배상청구권이 발생하기 위해서는 ① 채무자의 급부가 채권 성립 후 불가능하게 되었을 것, ②불가능이 채무자에게
책임있는 사유에 의한 것, ③ 이행불능이 위법한 것일 것이라는 요건을 충족해야 한다. 앞에서 사안의 경우는 갑의 을에 대한
소유권이전등기청구권의 성립 이후에 이행불능이 발생하였다는 것을 검토한바 있다. 또한 이행불능은 을이 병에게 법원의 확정판결에
기하여 소유권이전등기를 함으로써 발생하였는바, 불가능이 채무자에게 책임있는 사유에 의한 것이라고 판단된다. 다만, 이행불능에
이르게 한 채무자의 행위가 위법한지 여부, 그리고 긴급피난, 자구행위, 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각되는지
여부를 검토하여야 한다. 만약, 이행불능으로 인한 손해배상청구권이 발생하였다면, 강박행위를 한 갑이 청구권을 행사하는 것이
신의성실의 원칙이나 권리남용 금지의 원칙에 위배되어 권리행사가 금지되는지 여부와 갑의 손해배상채권이 민법 162조 제1항의 기간을
도과하여 소멸시효가 완성하였는지 여부를 검토하겠다.
II. 을의 갑에 대한 채무불이행의 위법여부
1. 채무불이행에 있어서의 위법성의 평가
을의 상속지분 이전행위가 갑에 대한 채무불이행으로서 위법한지 여부가 문제이다. 판례는 “채무불이행에 있어서 확정된 채무의 내용에
좇은 이행이 행하여지지 아니하였다면 그 자체가 바로 위법한 것으로 평가되는 것이다”라고 판시하고 있다. 이는 불법행위와는 달리
채권관계와 같은 특별결합관계에서는 독자적인 판단단계로서의 위법성은 인정되지 않는다는 취지의 판결로 평가할 수 있다. (판례는
의무위반 자체를 위법성의 개념에 포괄될 수 있다고 보는 듯하다.)
채무불이행에 있어서는 채무자가 부담하는 특별한 ‘행태의무’, 즉 존재하는 채권관계의 내용에 따라 정하여지는 급부의무나 부수의무의
위반이 이미 인정된다. 위법성, 즉 누구나 지켜야 할 일반적인 법명령의 위반보다 앞서서 채권관계로부터 발생하는 특별한 의무가 위반된
것이다. 그러므로 일단 그러한 의무위반이 인정되는 이상 따로 위법성의 인정유무를 따질 필요는 없다고 할 것이다.
2. 사안에서 위법성 조각사유가 있는지 여부
채무불이행이 있더라도 그 이행하지 아니한 것이 위법성을 조각할 만한 행위에 해당하게 되는 특별한 사정이 있는 때에 채무불이행이
성립하지 않는 경우도 있을 수 있다. 위 사안에서 을의 병에 대한 이중양도행위가 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 사회상규에
위배되지 않는 정당행위 등에 해당한다고 할 수 없다. 왜냐하면 을은 강박의 상태가 끝난 후 원고에 대하여 증여의 의사표시를
취소하는 것만으로 위 증여약정의 효력을 소멸시킬 수 있었을 뿐 아니라, 원고를 상대로 증여약정의 무효확인을 구하는 등 각종 쟁송의
방법으로 자신들의 법적 지위를 보전할 수 있었기 때문이다. 따라서 을의 갑에 대한 채무불이행은 위법한 것이다.
III. 증여약정에 기한 갑의 권리 행사가 신의칙에 반하는지 여부
이 사건 증여약정이 강박에 의하여 이루어졌다는 사정만으로는 그에 기한 갑의 권리 행사를 신의성실의 원칙이나 권리남용 금지의 원칙에
위배되는 것이라고 할 수는 없다.
IV. 손해배상청구권의 소멸시효 완성여부
민법 162조 1항에 따라 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
위 사안에서 갑은 을에 대하여 소유권이전등기절차 이행의무가 불능으로 된 것을 이유로 손해배상을 청구하였고 그 준비서면이 1999년
11월 8일자로 을에게 송달 되었으므로 이 시점에 손해배상청구권을 행사하였다고 볼 수 있다. 손해배상청구권의 기산점은 이행불능시
인데 사안에서 부동산처분금지가처분 결정을 받아 기입등기한 때를 이행불능시로 보면 1999년 7월 22일 0시로 소멸시효가 만료되기
때문에 손해배상 청구권을 행사할수 없다. 그러나 병으로의 소유권 이전등기 시점인 1990년 8월29일을 소멸시효 기산점으로 보면
갑은 소멸시효가 완성되지 않았으므로 갑은 을에 대하여 손해배상청구권을 행사 할 수 있다.
매매의 목적이 된 부동산에 관하여 제3자의 처분금지가처분의 등기가 기입되었다 할지라도, 이는 단지 그에 저촉되는 범위 내에서
가처분채권자에게 대항할 수 없는 효과가 있다는 것일 뿐 그것에 의하여 곧바로 부동산 위에 어떤 지배관계가 생겨서 채무자가 그
부동산을 임의로 타에 처분하는 행위 자체를 금지하는 것은 아니라 하겠으므로 그 가처분등기로 인하여 바로 계약이 이행불능이 되는 것은
아니고, 제 3자 앞으로 소유권이전등기가 경료되는 등 사회거래의 통념에 비추어 계약의 이행이 극히 곤란한 사정이 발생하는 때에
비로소 이행불능이 된다고 할 것이다. 따라서 갑은 을에 대하여 이행불능으로 인한 손해배상청구권의 행사가 가능하다.
V. 사안의 해결
갑은 을에게 이행불능으로 인한 전보배상청구권의 행사가 가능하며 손해배상가액은 특별한 사정이 없는 한 이행불능시의 목적물의 시가와
그에 대한 이자에 상당한 금액이다.
