조규창, 로마법, 604-648, 497-516면을 반드시 읽고 수업에 임하시기 바랍니다.
I. 役權
- 地役權(iura praediorum rusticorum)
- iter est ius eundi ambulandi homini, non etiam iumentum agendi.
"iter"는 사람이 걸어서 오갈 수 있는 권리이지 役畜을 부려서 다니는 권리가 아니다. Dig. 8.3.1pr - actus est ius agendi vel iumentum vel vehiculum
"actus"는 役畜이나 수레를 써서 다닐 수 있는 권리이다. - qui viam habent, eundi agendique ius habent: plerique et trahendi quoque et rectam hastam referendi, si modo fructus non laedat
"via"를 가지는 자는 걸어 다니거나 車馬를 사용하여 통행할 권리가 있고, 다수의 견해에 따르면 주변의 과수나 작물을 손상하지 아니 하는 한 어떤 물건이든 끌고 다닌다거나 창을 수직으로 세워 가지고 다닐 수 있다. Dig. 8.3.7pr;
Viae latitudo ex lege duodecim tabularum in porrectum octo pedes habet, in anfractum, id est ubi flexum est, sedecim.
12표법에 따르면 직선 구간의 via는 8자, 곡선 구간의 via는 16자의 넓이로 된다. Dig. 8.3.8 - aquae ductus est ius aquam dicendi per fundum alienum.
引水役權은 타인의 토지위로 물을 끌어올 수 있는 권리이다.
- iter est ius eundi ambulandi homini, non etiam iumentum agendi.
- 建物役權 (iura praediorum urbanorum)
- 종류: 건물 높이, 채광권, 배수, 들보의 처리 등에 관한 권리
- 地役權의 설정
- deductio: mancipatio와 동시에 - 이탈리아소재 토지 (Gai. 2.29)
- 합의 + 구두서약: 지방토지 (Gai. 2.31) 나중에는 이탈리아 소재 토지까지 (Ins. 2.3.4)
- 계속사용:
- Si quis diuturno usu et longa quasi possessione ius aquae ducendae nactus sit, non est ei necesse docere de iure, quo aqua constituta est, veluti ex legato vel alio modo, sed utilem habet actionem, ut ostendat per annos forte tot usum se non vi non clam non precario possedisse.
오랜 기간 동안의 사용 내지 점유 유사 상태의 계속으로 引水役權을� 획득한 자는 유증을 받았다든가 다른 이유로 이를 취득하였다는 등의 자료를 제출할 필요 없이, 재량소송을 제기할 수 있으며 해당 햇수동안 계속 사용하였고, 그것이 폭력이나, 은비 또는 허락에 의한 것이 아니었음을 보여주면 된다. Dig. 8.5.10pr - Servitute usus non videtur nisi is, qui suo iure uti se credidit: ideoque si quis pro via publica vel pro alterius servitute usus sit, nec interdictum nec actio utiliter competit.
役權을 사용한다고 평가되려면 자기 자신에게 고유한 권리라고 믿고 이를 사용하고 있어야 한다. 따라서 公路라거나 타인의 통행 역권을 사용하는 것으로 믿고 사용한 자의 경우에는 소송이나 특시명령을 구할 수 없다. Dig. 8.6.25
- Si quis diuturno usu et longa quasi possessione ius aquae ducendae nactus sit, non est ei necesse docere de iure, quo aqua constituta est, veluti ex legato vel alio modo, sed utilem habet actionem, ut ostendat per annos forte tot usum se non vi non clam non precario possedisse.
- 建物役權의 설정: 합의 + 구두서약 (Gai. 2.31), 계속사용
- 役權의 소멸:
- 포기, 불사용 (2년, 10년, 20년)
- 불사용 + 승역지에 대하여 usucapio가 있게되면 소멸 (Dig. 41.3.4.28(29)
- 혼동
II. Ususfructus (사용수익권)
- Usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia.
사용수익권은 타인의 물건을 그 실질을 보존하면서 사용 수익하는 권리이다. Dig. 7.1.1 - 설정방법
- 유증
- 합의 + 구두서약
- 상속재산분할, 공유물분할소송의 판결
- 용익권자의 권리, 의무
- 목적물의 유지, 보수의무
- Plane si gregis vel armenti sit usus fructus legatus, debebit ex adgnatis gregem supplere, id est in locum capitum defunctorum.
가축의 무리 전체에 대한 사용수익권이 유증에 의하여 설정된 경우, 새끼가 출생하면 그 무리의 일부로 보충되어야 한다. 즉 사망한 두수가 출생한 새끼에 의하여 보충되는 것이다. Dig. 7.1.68.2 - Usufructuarius novum tectorium parietibus, qui rudes fuissent, imponere non potest, quia tametsi meliorem excolendo aedificium domini causam facturus esset, non tamen id iure suo facere potest, aliudque est tueri quod accepisset an novum faceret.
사용수익권자는 거칠게 마감된 벽에 새롭게 회칠을 할 수는 없다. 비록 소유자의 건물을 개량하는 취지에서 하는 일이라 할지라도 그것은 사용수익권자의 권리로 할 수 있는 것은 아니다. 자신이 수령한 물건을 보존하는 것과 새로이 어떤 일을 행하는 것은 다르다. Dig. 7.1.44
- Plane si gregis vel armenti sit usus fructus legatus, debebit ex adgnatis gregem supplere, id est in locum capitum defunctorum.
- 목적물의 사용, 수익
- 광산개발 가능 Dig. 7.1.13.5
- 관상용 정원을 경작지로 사용할 수 없음 Dig. 7.1.13.4
- 주택을 여관등의 목적으로 임대할 수 없음; 주거용도로 임대는 가능 Dig. 7.1.13.8
- Sed si aedium usus fructus legatus sit, nerva filius et lumina immittere eum posse ait: sed et colores et picturas et marmora poterit et sigilla et si quid ad domus ornatum. sed neque diaetas transformare vel coniungere aut separare ei permittetur, vel aditus posticasve vertere, vel refugia aperire, vel atrium mutare, vel virdiaria ad alium modum convertere: excolere enim quod invenit potest qualitate aedium non immutata.
그러나 건물의 사용수익권이 유증으로 설정된 경우에 네르바의 아들은 창문을 낼 수 있다고 [없다고?] 한다. 그러나 색칠을 한다든지, 벽그림을 그린다든지, 대리석 장식, 조각품 설치 등 주거를 장식하는 일은 할 수 있다. 하지만 방을 변경하는 것, 예컨데 여러방을 합친다거나, 하나의 방을 여러개로 나누는 것은 허용되지 않으며, 정면과 후면 출입구를 뒤바꾼다거나, 휴식공간을 설치한다거나, 현관을 변경하거나 정원을 다른 용도로 전환하는 것은 허용되지 아니한다. 요컨데 사용수익자는 자신이 받은 건물의 성질을 변경하지 아니하는 한도에서 개량이 가능하다. Dig. 7.1.13.7
- 보증금 제공의무
- 과실 수취권
- Vetus fuit quaestio, an partus ad fructuarium pertineret: sed bruti sententia optinuit fructuarium in eo locum non habere: neque enim in fructu hominis homo esse potest. hac ratione nec usum fructum in eo fructuarius habebit.
예전에 노예의 자녀가 [그 노예의] 사용수익권자에게 귀속하는지에 대한 논의가 있었으나 사용수익권이 이 경우 적용되지 아니한다는 부르투스의 견해가 정당하다. 인간이 인간의 과실이 될 수는 없으므로 노예의 자녀에 대하여는 사용수익권이 생기는 것도 아니다. Dig. 7.1.68pr - Fetus tamen pecorum sabinus et cassius opinati sunt ad fructuarium pertinere.
다만 가축의 새끼에 대하여는 이것이 사용수익권자에게 귀속된다는 사비누스와 카시우스의 견해가 정당하다. Dig. 7.1.68.1
- Vetus fuit quaestio, an partus ad fructuarium pertineret: sed bruti sententia optinuit fructuarium in eo locum non habere: neque enim in fructu hominis homo esse potest. hac ratione nec usum fructum in eo fructuarius habebit.
- 노예의 용익권자와 소유자의 이해관계
- Sed et si quid donetur servo, in quo usus fructus alterius est, quaeritur, quid fieri oporteat. et in omnibus istis, si quidem contemplatione fructuarii aliquid ei relictum vel donatum est, ipsi adquiret: sin vero proprietarii, proprietario: si ipsius servi, adquiretur domino...
그러나 타인이 사용수익권을 가지는 노예에게 물건이 양도되면 누구의 소유로 되어야 하는지가 문제된다. 사용수익권자에게 줄 의도로 물건이 양도 또는 유증된 경우에는 사용수익권자가 이를 취득하고, 노예의 소유자에게 줄 의도였다면 소유자가 이를 취득한다. 만일 노예 자신에게 줄 의도였다면 그 주인이 이를 취득한다. Dig. 7.1.22
- Sed et si quid donetur servo, in quo usus fructus alterius est, quaeritur, quid fieri oporteat. et in omnibus istis, si quidem contemplatione fructuarii aliquid ei relictum vel donatum est, ipsi adquiret: sin vero proprietarii, proprietario: si ipsius servi, adquiretur domino...
- 목적물의 유지, 보수의무
- 용익권의 소멸
- 신분의 변화 (capitis minutione)
- 목적물의 멸실 (Caro et corium mortui pecoris in fructu non est, quia mortuo eo usus fructus extinguitur. Cum gregis usus fructus legatus est et usque eo numerus pervenit gregis, ut grex non intellegatur, perit usus fructus. 사망한 가축의 살과 가죽은 과실이 아니다. 가축의 사망과 동시에 사용수익관계는 종료된다. 가축의 무리에 대하여 사용수익권이 유증에 의하여 설정된 경우, 그 頭數가 줄어든 나머지 "가축무리"라 이해되기 어렵게 되면 사용수익권은 소멸한다. Dig. 7.4.30, 7.4.31 건물이 멸실되면 토지에 한하여 용익권 존속 Dig. 7.4.8)
- 불사용 (Placet vel certae partis vel pro indiviso usum fructum non utendo amitti. 목적물의 일부에 대하여 설정된 사용수익권이나 여럿이 가지는 사용수익권이 사용되지 아니하는 경우 [그 불사용 부분에 대한] 사용수익권은 소멸한다. Dig. 7.4.25)
- 소송당사자
- 용익권주장 소송은 용익권자가 제기:
Uti frui ius sibi esse solus potest intendere, qui habet usum fructum, dominus autem fundi non potest, quia qui habet proprietatem, utendi fruendi ius separatum non habet: ... nam et si fundo fructuario servitus debeatur, fructuarius non servitutem, sed usum fructum vindicare debet adversus vicini fundi dominum.
사용수익권을 주장하는 소송은 사용수익권을 가지는 자만이 제기할 수 있을 뿐 그 토지의 소유자는 이를 제기할 수 없다. 왜냐하면 토지의 소유자는 소유권과 분리된 사용수익권을 가질 수 없기 때문이다. Dig. 7.6.5pr
Utrum autem adversus dominum dumtaxat in rem actio usufructuario competat an etiam adversus quemvis possessorem, quaeritur. et iulianus libro septimo digestorum scribit hanc actionem adversus quemvis possessorem ei competere
용익권소송은 소유자를 상대로 제기하여야 하는지 점유자를 상대로 제기하여야 하는지가 문제된다. 율리아누스는 다이제스트 제7책에서 이 소송은 점유자를 상대로 제기되는 것이라고 기술한 바 있다. Dig. 7.6.5.1 - 용익권부인 소송은 소유자 또는 점유자가 제기: quamquam enim actio negativa domino competat adversus fructuarium,... quod si forte qui agit dominus proprietatis non sit, quamvis fructuarius ius utendi non habet, vincet tamen iure, quo possessores sunt potiores, licet nullum ius habeant.
용익권 부인 소송은 소유자가 용익권[을 주장하는]자를 상대로 제기할 수 있으되 ... 만일 원고가 소유자가 아닌 경우에는 피고에게 용익권이 없더라도 피고가 승소한다. 왜냐하면 점유자는 비록 아무런 권리가 없더라도 비점유자에 우선하기 때문이다. Dig. 7.6.5pr
- 용익권주장 소송은 용익권자가 제기:
III. Actio confessoria / Actio negatoria
- actio confessoria: 요역지 소유자가 역권을 침해하는 자를 상대로 제기 (Haec autem in rem actio confessoria nulli alii quam domino fundi competit. 役權을 주장하는 물권적 소송은 토지[요역지]의 소유자만이 제기할 수 있다. Dig. 8.5.2.1)
- actio negatoria: 토지의 소유자가 그 토지에는 役權의 부담이 없음 (승역지가 아님)을 주장하는 소송
- interdictum: 요역지에 대하여 사용수익권을 가지는 자가 신청가능
IV. 점유의 보호
- 지배상황에 대한 법적평가
- Et apiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo aut per se corpore. 우리가 점유를 함에 있어서는 외관과 내심이 구비되어야 한다. 내심의 의욕만으로 또는 점유의 외관만으로 점유가 인정될 수는 없다. Dig. 41.2.3.1
- Quemadmodum nulla possessio adquiri nisi animo et corpore potest, ita nulla amittitur, nisi in qua utrumque in contrarium actum est. 내심과 외관이 구비되어야 점유가 인정되는 것처럼 이 두 요소 중 하나가 부정되지 아니하는 한 점유를 잃지 아니한다. Dig. 41.2.8
- Sed si is, qui apud me deposuit vel commodavit, eam rem vendiderit mihi vel donaverit, non videbor causam possessionis mihi mutare, qui ne possidebam quidem. 그러나 나에게 목적물을 보관하였거나, 그를 사용하게 한 자가 그 물건을 나에게 팔거나 증여하는 경우에는 내가 그 물건을 점유하는 원인이 변경되었다고 볼 수는 없다. 왜냐하면 [매수나 증여가 있기 전까지는] 그 물건을 점유한 바 없기 때문이다. Dig. 41.2.3.20
- Genera possessionum tot sunt, quot et causae adquirendi eius quod nostrum non sit, velut pro emptore: pro donato: pro legato: pro dote: pro herede: pro noxae dedito: pro suo, sicut in his, quae terra marique vel ex hostibus capimus vel quae ipsi, ut in rerum natura essent, fecimus. 점유의 종류는 우리 소유가 아니었던 것을 우리가 취득하게 되는 원인의 유형과 마찬가지로 나누어 볼 수 있다. 예를 들어 매수인으로서, 수증자로서, 유증수혜자로서, 婚需수령자로서, 상속인으로서, 해악물 양수자로서 점유할 수 있을 뿐 아니라, 그 외에도 자신을 위한(pro suo) 점유가 가능한데 토지나 바다에서 또는 적으로 부터 포획하거나 없던 물건을 세상에 만들어 내어 자기 것으로 점유하는 경우가 그것이다. Dig. 41.2.3.21
- Naturaliter videtur possidere is qui usum fructum habet. 사용수익권자는 사실상의 점유를 하는 것으로 볼 수 있다. Dig. 41.2.12pr
- 점유보호수단
- 점유취득의 특시명령
- Ait praetor: `quorum bonorum ex edicto meo illi possessio data est, quod de his bonis pro herede aut pro possessore possides possideresve, si nihil usucaptum esset, quod quidem dolo malo fecisti, uti desineres possidere, id illi restituas'. 법무관이 명하기를: `本官의 고시로 [이 사건 청구인에게] 점유가 부여된 재산 중 피청구인이 상속인으로서 또는 점유자로서 점유하거나, 점유하게 될 재산 중 취득시효가 완성되지 않은 것과 피청구인이 악의로 그의 점유에서 빼돌린 것들을 청구인에게 인도할 것.' Dig. 43.2.1pr
- 점유회수의 특시명령
- unde vi (Praetor ait: `unde tu illum vi deiecisti aut familia tua deiecit, de eo quaeque ille tunc ibi habuit tantummodo intra annum, post annum de eo, quod ad eum qui vi deiecit pervenerit, iudicium dabo'. 법무관이 명하기를: `피청구인 또는 그의 가속이 폭력을 사용하여 [청구인의] 점유를 침탈한 경우, 1년이 경과하지 않았다면 침탈 당시 청구인이 그 부동산에서 가지고 있었던 일체의 것에 대하여, 1년이 경과한 후라면 침탈자가 침탈의 결과 현재 보유하고 있는 것에 대하여 청구인에게 반환할 것을 명할 것임.' Dig. 43.16.1pr)
- 동산에는 적용이 없음(interdictum hoc ad res mobiles non pertinere, D.43.16.1.6)
- 나로부터 점유를 침탈한 자도, 다른 자에 의하여 퇴출(si ab alio deiciatur)되면, 이 특시명령을 구할 수 있음(D.43.16.1.30)
- 점유를 침탈 당한 자는 무력으로 점유를 탈환할 수 있으나, 탈환은 침탈 후 즉시 이루어져야 함(D.43.16.3.9: Eum igitur, qui cum armis venit, possumus armis repellere, sed hoc confestim, non ex intervallo, dummodo sciamus non solum resistere permissum, ne deiciatur, sed et si deiectus quis fuerit, eundem deicere non ex intervallo, sed ex continenti.)
- 사용수익권자, 사용권자도 신청인이 될 수 있음(D.43.16.3.16: Item si non usus fructus, sed usus sit relictus, competit hoc interdictum. Ex quacumque enim causa constitutus est usus fructus vel usus, hoc interdictum locum habebit.) pignus, precarium 을 가지는 자도 점유소권 사용 가능
- 사비니는 점유소권을 치안유지 수단이라고 보았고(그래서 소유권이 없는 사용수익권자나 무상임차인도 점유소권 사용가능하다고 설명), 예링은 소유물 반환 소송의 전단계에 위치한 절차라고 봄(그래서 임차인은 사용불가하다고 설명)
- unde vi armata
- 점유보유의 특시명령
- `utrubi hic homo, quo de agitur, maiore parte huiusce anni fuit, quo minus is eum ducat, vim fieri veto'. 이 사건 계쟁 노예를 지난 1년 중 더 긴 기간 동안 점유한 당사자로부터 폭력을 사용하여 그 노예를 데려가는 것을 금지 함. Dig. 43.31.1pr
- `uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis, quo minus ita possideatis, vim fieri veto.' `이 사건 계쟁 토지를 폭력, 은비 또는 사용허락 이외의 방법으로 점유해 온 당사자로부터 폭력을 사용하여 그 토지를 점유하는 것을 금지 함.'Dig. 43.17.1pr
- 점유취득의 특시명령
- animus domini / opinio domini / animus possidendi
- Pupillus si tutore auctore coeperit possidere, usucapit: si non tutore auctore possideat et animum possidendi habeat, dicemus posse eum usucapere. 미성년자가 후견인의 동의를 얻어 점유하는 경우 usucapio가 가능하다. 후견인의 동의 없이 점유하는 경우에도 점유의 의사가 있는 경우에는 usucapio가 가능하다 할 것이다. Dig. 41.3.4.2 그리고, Dig. 41.2.1.19-20
- Is qui pignori accepit vel qui precario rogavit non tenetur noxali actione: licet enim iuste possideant, non tamen opinione domini possident: sed hos quoque in potestate domini intellegi, si facultatem repetendi eos dominus habeat. 노예를 질물로 받은자나 기한을 정하지 아니하고 빌린 자는 해악물 양도소송의 피고가 될 수 없다. 정당히 점유하는 자이긴 하나 소유자라는 생각으로 점유하는 것이 아니기 때문이다. 이 경우 소유주가 반환청구권을 가지는 한 그 노예는 소유주의 家父權하에 있는 것으로 이해된다. Dig. 9.4.22.1
- Actio Publiciana
- Item usucapio fingitur in ea actione, quae Publiciana uocatur. datur autem haec actio ei, qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usu cepit eamque amissa possessione petit; nam quia non potest eam ex iure Quiritium suam esse intendere, fingitur rem usu cepisse, et ita, quasi ex iure Quiritium dominus factus esset, intendit uelut hoc modo: IVDEX ESTO. SI QVEM HOMINEM AVLVS AGERIVS EMIT ET IS EI TRADITVS EST, ANNO POSSEDISSET, TVM SI EVM HOMINEM, DE QVO AGITVR, EIVS EX IVRE QVIRITIVM ESSE OPORTERET et reliqua.
푸블리키안 소송이라 불리는 이 소송에서는 usucapio가 擬制된다. 이 소송은 정당한 원인에 기하여 양수한 물건을 usucapio가 완성되기 이전에 빼앗긴 자가 신청하는 경우 부여된다. 이 경우 목적물이 로마시민법 상 자신의 소유라고 주장할 수는 없으므로 그 물건에 대한 usucapio가 마치 이루어진 것처럼 의제하여 시민법상 소유자와 유사하게 다음과 같은 방법으로 청구하게 된다: ...를 심판인으로 함. 원고가 매수하고 양도받은 이 사건 노예가 1년간 원고의 점유하에 있었다면 시민법상 원고의 소유가 되어야 한다면, [나머지 부분 생략] Gai. 4.36
- Item usucapio fingitur in ea actione, quae Publiciana uocatur. datur autem haec actio ei, qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usu cepit eamque amissa possessione petit; nam quia non potest eam ex iure Quiritium suam esse intendere, fingitur rem usu cepisse, et ita, quasi ex iure Quiritium dominus factus esset, intendit uelut hoc modo: IVDEX ESTO. SI QVEM HOMINEM AVLVS AGERIVS EMIT ET IS EI TRADITVS EST, ANNO POSSEDISSET, TVM SI EVM HOMINEM, DE QVO AGITVR, EIVS EX IVRE QVIRITIVM ESSE OPORTERET et reliqua.
