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1. 顯名주의 (114조)
- ‘본인을 위한 것임을 표시’하고 대리인이 행위
- 본인이 존재함을 밝히고 / 본인을 특정하고
- 분쟁발생 후 까지 본인이 드러나지 아니하면 - 무권대리인의 책임 (135조)으로 귀결
- ‘서명대리’의 문제
- 대리행위임이 드러나지 아니한 경우
- 당사자의 개성이 중요한 법률행위인 경우 - 착오를 이유로 한 취소의 가능성
- 표현대리에 관한 규정 적용가능성?
- 수동대리와 현명주의
- 표의자가 ‘본인을 위한 것임을 표시’하고 대리인에게 의사표시, 통지 (114조 2항)
- 115조 단서의 준용
2. 顯名하지 않은 경우 (115조)
- 원칙적으로, 행위자 자신을 구속
- 본인에 의한 ‘추인’가능 여부?
- 행위자는 착오를 이유로 취소할 수 있을까?
- 본인과 행위자간의 원인관계 (eg. 위임)에 따른 권리의무발생
- 그러나, 대리인으로서 행위하였음을 알 수 있었을 경우에는
- 상행위 대리의 非顯名원칙 (상법48조)
- 대리의 의사만 있으면
- ‘본인을 위한 것임을 표시’하지 아니하여도 항상 본인을 구속
- 대리행위 였음을 몰랐던 상대방은 대리인에 대하여도 청구가능
- 간접대리
- 대리행위가 아님.
- 행위자와 거래 상대방 간의 법률관계
- 본인과 행위자간의 내부관계는 위임, 도급, 고용등의 원인관계규정에 의하여 규율
- 상행위의 경우, 거래 상대방의 선택에 따라 대리행위로 평가 될 수 있음
3. 대리행위의 瑕疵
- 대리인 기준으로 판단
- 의사의 흠결, 사기, 강박, 선의, 악의, 과실 유무등
- 경솔, 무경험 여부
- 2중 양도 등 배신행위에 가담한 여부
- 본인 기준으로 판단 할 사항
- 궁박 여부
- 특정한 법률행위를 위임하고 대리인의 행위를 지시한 경우 - 본인이 알거나, 과실로 알지 못한 사정에 대하여 대리인의 무지를 주장하지 못함 (116조 2항)
- 대리인이 저지른 사기, 강박 - 96다41496
- 행위능력
- 본인이 능력자인 경우 - 대리인은 능력자임을 요하지 않음
- 본인이 무능력자인 경우 - 법률의 규정에 따른 법정대리인이 본인의 능력을 보충
