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Reading: Zimmermann, 433-450; Borkowski, 318-321; 조규창, 789-792, 785; Jolowicz, 312-313

1. 개관

• 상부상조 v. 개입금지
• 부재자가 방어하지 아니하여 그 재산을 침탈 당하거나, 재산이 매각되거나, 담보물이 감소하거나, 벌금을 내라는 판결을 받거나, 그 재산이 위법하게 침해되지 않도록 하는 것이 부재자에게 매우 유용한 것이므로 이 고시[사무관리에 기한 소권을 인정하는 내용의 고시]는 반드시 필요하다. Dig.3.5.1 (Hoc edictum necessarium est, quoniam magna utilitas absentium versatur, ne indefensi rerum possessionem aut venditionem patiantur vel pignoris distractionem vel poenae committendae actionem, vel iniuria rem suam amittant.)
• 자신과 상관 없는 일에 개입하는 것은 잘못이다. Dig.50.17.36 (Culpa est immiscere se rei ad se non pertinenti.)

2. 기원

• procurator
  • 재산관리인: 주로 해방노예가 전 주인을 위하여 봉사. 계약관계가 아님.
  • 자유인이 임명되기도 함. institor와 유사
• curator
  • 심신 미약자, 낭비자 등의 보좌인의 책임과 의무, 권리 등을 규율
• tutor
  • 미성년자의 후견인의 권리, 의무 규율
  • actio tutelae
  • 아버지가 유언으로 그 사후에 태어날 자녀에 대한 후견인을 지명하여 그 지명된 자가 후견인으로 활동하였으나 자녀가 태어나지 아니하면, 후견인 소송이 아니라 사무관리 소송이 제기되어야 한다. 반면에 자녀가 태어났다면 후견인 소송이 제기되어야 하는데 출생이전과 이후의 전 기간에 대하여 이 소송이 적용된다. Dig.3.5.28 (Cum pater testamento postumo tutorem dederit isque tutelam interim administraverit nec postumus natus fuerit, cum eo non tutelae, sed negotiorum gestorum erit agendum: quod si natus fuerit postumus, tutelae erit actio et in eam utrumque tempus veniet, et quo, antequam nasceretur infans, gessit et quo, posteaquam natus sit.)

• 노예라고 오신한 자유인 D.3.5.5.7 / 수임인 이라 오신하고 활동한 경우
  • 부탁을 받은 바 없이 타인의 사무처리를 개시한 후에 부탁을 받은 경우 - 양자 택일하여 소송. D.3.5.3.11
  • 부탁을 받았다고 생각하고 일을 처리 한 경우 D.3.5.5pr
  • 사무처리할 의무가 있다고 오신하고 일을 처리한 경우에도 D.3.5.3.10
• 사무관리, 위임, 후견인 소송이 모두 공동의 기원을 가진다는 주장
• 법무 총감의 재량 소송 (actio in factum)으로 시작되었다는 주장
• 성의 소송 (bonae fidei iudicia)

3. 법무총감의 고시

법무총감이 고시하기를: "타인의 사무, 또는 그 타인이 사망한 당시 그의 사무였던 것을 처리한 경우에는 그에 기한 소송을 허용하겠다." Dig.3.5.3pr (Ait praetor: " si quis negotia alterius, sive quis negotia, quae cuiusque cum is moritur fuerint, gesserit: iudicium eo nomine dabo. ")그 타인의 사망 후 상속이 승인되기 전의 기간에 처리된 사무에도 적용. Dig.3.5.3.6

4. '타인의 사무를 처리한다는 점을 알고서'

• 나의 사무를 나를 위해서가 아니라 자기 스스로 이익을 보고자 처리한 자에 대하여, 라베오는 그런 자는 나를 위해서라기 보다는 자신을 위하여 사무를 처리하였지만 ... 그럼에도 불구하고, 아니 오히려 그럴수록 더욱 더 사무관리에 기한 소송에 구속된다고 한다. 그자가 나의 업무와 관련하여 지출한 비용에 대하여는 부당하게 나의 업무에 관여하였으므로 그가 지출한 액수가 아니라 나에게 이득이 생긴 한도에서 소송으로 반환을 구할 수 있다. D.3.5.5.5. (Sed et si quis negotia mea gessit non mei contemplatione, sed sui lucri causa, labeo scripsit suum eum potius quam meum negotium gessisse ( qui enim depraedandi causa accedit, suo lucro, non meo commodo studet): sed nihilo minus, immo magis et is tenebitur negotiorum gestorum actione. ipse tamen si circa res meas aliquid impenderit, non in id quod ei abest, quia improbe ad negotia mea accessit, sed in quod ego locupletior factus sum habet contra me actionem.)
• 바보스럽게도 자신을 위한 일에 대하여 자신의 재산을 지출하면서 그것이 나를 위한 것이라고 착각한 자가 있는 경우, 어느쪽도 그로 인하여 소권을 획득하는 것은 아니다. 그러한 소송은 신의칙상 허용되지 아니한다. 그와 나의 공동사무를 나만의 사무라고 생각하고 처리한 자는 나에 대하여 사무관리에 기한 책임을 진다. 또한 내가 어떤 이에게 나의 사무를 처리할 것을 부탁하였으나 그것이 나와 너의 공동사무인 경우, 그자가 너의 사무를 처리하는 점을 알았다면 너는 그자에 대하여 사무관리에 기한 책임을 물을 수 있다. D.3.5.5.6 (Si quis ita simpliciter versatus est, ut suum negotium in suis bonis quasi meum gesserit, nulla ex utroque latere nascitur actio, quia nec fides bona hoc patitur. quod si et suum et meum quasi meum gesserit, in meum tenebitur: nam et si cui mandavero, ut meum negotium gerat, quod mihi tecum erat commune, dicendum esse labeo ait, si et tuum gessit sciens, negotiorum gestorum eum tibi teneri.)
• 타인의 사무라는 점을 모른 경우에도? D.3.5.48 ("부당이득"?)
  • 내가 매각한 노예가 나로부터 훔친 물건을 매수인이 팔아치운 후, 그 물건이 멸실되었다면, 나는 그 매각 대금을 사무관리에 기한 소송을 제기하여 받을 수 있다. 너의 사무라고 네가 생각하고 처리한 것이 실은 나의 사무였던 경우에 이 소송이 허용되기 때문이다. 그 반대의 경우도 같다. 즉 나에게 속하는 상속재단을 너에게 귀속한다고 네가 착각하여 너 자신의 재산으로 유증을 이행한 경우 그로 인하여 나는 유증채무를 덜었으므로 너에게 보상하여야 한다. D.3.5.48 (Si rem, quam servus venditus subripuisset a me venditore, emptor vendiderit eaque in rerum natura esse desierit, de pretio negotiorum gestorum actio mihi danda sit, ut dari deberet, si negotium, quod tuum esse existimares, cum esset meum, gessisses: sicut ex contrario in me tibi daretur, si, cum hereditatem quae ad me pertinet tuam putares, res tuas proprias legatas solvisses, quandoque de ea solutione liberarer.)
• 위임과 사무관리가 혼재하는 경우 D.3.5.45
  • 네가 나의 아들에게 토지를 사 달라고 부탁하였는데 이 사정을 안 내가 직접 너를 위하여 토지를 구입한 경우에는 내가 어떤 의도로 토지를 구입하였는지에 따라 다르다. ... (Mandasti filio meo, ut tibi fundum emeret: quod cum cognovissem, ipse eum tibi emi. puto referre, qua mente emerim: ...) 내가 너를 위하여 구입하면 나와너 사이에 사무관리, 내 아들의 의무를 내가 이행하는 취지에서 구입하면 마는 너에 대하여 위임에 기한 소권을 가지고, 너는 나에 대하여 actio de peculia를 가질것.
  • 이행보조관계가 의제되는 것으로 볼 여지 있음: 내가 Titius가 위임에 기하여 너에게 부담하는 채무를 이행하는 의도로 토지를 구입한 경우, 나는 Titius를 상대로 사무관리에 기한 소송을 제기할 수 있고, 그는 너를 상대로, 너는 그를 상대로 위임에 기한 소송을 제기할 수 있다 (et si titius id mandatum suscepisset et, ne eo nomine teneretur, ego emissem, agerem cum titio negotiorum gestorum, et ille tecum et tu cum illo mandati.)

5. Utilitas gestionis

• 사무관리에 기한 소송은 그 처리한 사무가 [의도한 바대로] 완성된 경우에만 제소할 수 있는 것은 아니고, 그것이 유용한 것이었다면 비록 완성되지 못한 경우에도 제소할 수 있다. 예컨데 건물을 수선하거나 병든 노예를 치료한 경우, 비록 그 건물이 화재로 소실되거나, 그 노예가 사망하여도 사무관리에 기한 소송을 제기할 수 있다. D.3.5.9.1 (Is autem qui negotiorum gestorum agit non solum si effectum habuit negotium quod gessit, actione ista utetur, sed sufficit, si utiliter gessit, etsi effectum non habuit negotium. et ideo si insulam fulsit vel servum aegrum curavit, etiamsi insula exusta est vel servus obit, aget negotiorum gestorum:)
• 주인이 원하지 아니하는 일을 한 경우 - 무용한 사무처리
  • 주인이 비용 때문에 또는 필요가 없어서 방기한 건물을 수선한 경우에는 사무관리에 기한 소송을 제기할 수 없다.
  • 사무관리에 기한 소송은 유용하게 처리한 사무에 관하여서만 허용되는바, 필요하지 않은 일, 주인에게 부담이 되는 일을 행하는 것은 유용한 사무처리라고 할 수 없다. D.3.5.9.1 (is enim negotiorum gestorum, inquit, habet actionem, qui utiliter negotia gessit: non autem utiliter negotia gerit, qui rem non necessariam vel quae oneratura est patrem familias adgreditur)
• 유용한 사무처리라고 믿은 것만으로는 부족함 -- 결과가 확보되어야 하는 것은 아니지만, 그 유용성은 객관적으로 존재하였어야 한다(ut enim eventum non spectamus, debet utiliter esse coeptum).
• 반드시 "필요하지는 않은 일"이더라도 "유용한 일"일 수는 있음 - 그러나 주의의무에 차이가 있음
  • 부재 중이며 사정을 알지 못하는 자를 위하여 너가 그의 사무를 처리하는 경우 너는 악의와 잘못에 대하여 책임을 진다. 그러나 프로쿨루스는 경우에 따라 일체의 손해에 대하여 책임을 져야할 때도 있다고 한다. 예를 들어 새로 수입되는 노예를 구입한다든지, 그외에도 부재자가 하지 아니하였던 새로운 사업을 네가 그의 이름으로 하는 경우 그 사업으로 손해가 생겼다면 이는 너의 부담이고, 이익이 생긴 경우에는 부재자의 이익으로 된다. 일부 사업에서는 이익이 나고, 일부 사업에서는 손해가 난 경우 부재자는 그 손해와 이익을 상쇄하여야 한다. D.3.5.10 (Si negotia absentis et ignorantis geras, et culpam et dolum praestare debes. sed proculus interdum etiam casum praestare debere, veluti si novum negotium, quod non sit solitus absens facere, tu nomine eius geras: veluti venales novicios coemendo vel aliquam negotiationem ineundo. nam si quid damnum ex ea re secutum fuerit, te sequetur, lucrum vero absentem: quod si in quibusdam lucrum factum fuerit, in quibusdam damnum, absens pensare lucrum cum damno debet.)
• "유익비 상환"? 호화판 치장의 경우? 민법제203조와 비교
  • 성년에 달한 형과 미성년인 동생이 공동으로 소유하는 토지에 형이 공동 주거를 위하여 부모들이 이미 충분한 건물을 그 곳에 지어 두었음에도 확장공사를 하였다. 그 토지를 분할할 때 형은 성년에 달한 동생으로부터 건물을 개량하는데 소요된 비용을 받아내고자 하였다. 모데스티누스는 그 비용은 시급한 사무를 처리하는데 든 비용이 아니라 화려하게 치장하는데 든 것이므로 소송이 불가능하다고 한다. D.3.5.26pr (Ex duobus fratribus uno quidem suae aetatis, alio vero minore annis, cum haberent communia praedia rustica, maior frater in saltu communi habenti habitationes paternas ampla aedificia aedificaverat: cumque eundem saltum cum fratre divideret, sumptus sibi quasi re meliore ab eo facta desiderabat fratre minore iam legitimae aetatis constituto. herennius modestinus respondit ob sumptus nulla re urguente, sed voluptatis causa factos eum de quo quaeritur actionem non habere.)

6. actio negotiorum gestorum

• "수익자"에게 생긴 손해를 배상받기 위한 소송
• 주의의무
  • 일반적으로는 dolus et culpa (D.50.17.23)
  • iudicium bona fidei
  • 관리자가 자신의 위험부담으로 처리하는 경우 D.3.5.10 (casum praestare debere)
  • 호의로 시급한 사무처리를 한 경우: 사무관리에 기한 소송에 대하여 라베오는 악의에 한하여 책임을질 때도 있다고 한다. 나에 대한 애정에 촉발되어 나의 재산이 침탈되지 않도록 네가 개인한 경우 악의에 한하여 책임을 지우는 것이 형평에 맞다. D.3.5.3.9 (Interdum in negotiorum gestorum actione labeo scribit dolum solummodo versari: nam si affectione coactus, ne bona mea distrahantur, negotiis te meis optuleris, aequissimum esse dolum dumtaxat te praestare: quae sententia habet aequitatem.)
  • 소송이 제기되었는데 피고가 포기하여 출석하지 않았다. 피고의 친구가 자진 출석하여 심판인에게 피고가 불출석하게된 사정을 설명하였다. 원고 승소의 판결이 난 경우 그 친구가 상소하지 않았다 하더라도 그 잘못에 대하여 책임을 지는 것은 아니다. D.3.5.30.2 ( Litem in iudicium deductam et a reo desertam frustratoris amicus ultro egit, causas absentiae eius allegans iudici: culpam contraxisse non videbitur, quod sententia contra absentem dicta ipse non provocavit.
  • 너의 부탁으로 티티우스가 나의 사무를 처리하였다. 그가 일을 잘못한 경우 너는 나에게 사무관리에 기한 책임을 져야하고, 너는 네가 (티티우스에 대하여) 가지는 소권을 나에게 양도하는 것 뿐 아니라 경솔하게 그를 선택하였으므로 그의 과실로 나에게 생긴 일체의 손해를 배상하여야 한다. D.3.5.20.3 (Mandatu tuo negotia mea lucius titius gessit: quod is non recte gessit, tu mihi actione negotiorum gestorum teneris non in hoc tantum, ut actiones tuas praestes, sed etiam quod imprudenter eum elegeris, ut quidquid detrimenti neglegentia eius fecit, tu mihi praestes.)

7. actio negotiorum gestorum contraria

• "관리자"의 비용 (및 보수?) 청구권
• 타인의 사무를 처리하는 자가 지급해야될 것 이상으로 지급한 경우에는 지급해야될 액수에 한하여 보상을 청구할 수 있다. D.3.5.24 (Si quis negotia aliena gerens plus quam oportet impenderit, reciperaturum eum id, quod praestari debuerit.
• 구상을 예상하고 행한 경우에만 가능: 티티우스가 그 누이를 위하는 심정으로 자기 조카를 키워준 경우, 그 누이를 상대로 소송을 제기할 수 없다. D.3.5.26.1 (Titium, si pietatis respectu sororis aluit filiam, actionem hoc nomine contra eam non habere respondi.)
• 네가 상속인이라고 생각하고 상속재산에 속하는 집을 내가 수선하고 너가 이를 승인한 경우에 나는 너를 상대로 소송할 수 있을까? 라고 페디우스가 질문한다. 나의 이러한 행위로 이득을 본 자는 다른 사람이므로 너를 상대로 소구할 수 없다고 한다. 사무처리로 다른 이에게 이득이 가는 경우에는 그를 너의 사무라고 볼 수는 없다. D.3.5.5.13 (Quid ergo, inquit pedius, si, cum te heredem putarem, insulam fulsero hereditariam tuque ratum habueris, an sit mihi adversus te actio? sed non fore ait, cum hoc facto meo alter sit locupletatus et alterius re ipsa gestum negotium sit, nec possit, quod alii adquisitum est ipso gestu, hoc tuum negotium videri.)