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Reading: Zimmermann, 451-476; Borkowski, 291-295; 조규창, 764-771, 785; Jolowicz, 309-311

1. 개관

• 가족법적 기원:
  • 하지만 다른 종류의 조합계약이 있는바, 이는 로마시민에게 고유한 것이다. 과거에 가부장이 사망하면 그 상속인들 간에 법률상 그리고 사실상 조합이 형성되고 이것을 ercto non cito라고 불렀다. 이는 미분리 소유권이라는 뜻이다. erctum은 소유권이므로 erus는 소유자를 말한다. ciere는 나누다는 뜻이며 caedere, secare 라고도 한다. Gai.3.154a (Est autem aliud genus societatis proprium ciuium Romanorum. olim enim mortuo patre familias inter suos heredes quaedam erat legitima simul et naturalis societas quae appellabatur ercto non cito, id est dominio non diuiso: erctum enim dominium est, unde erus dominus dicitur: ciere autem diuidere est: unde caedere et secare [et diuidere] dicimus.)

• 시민법에 근거한 창설
  • 다른 사람도 이러한 종류의 조합을 결성하기를 원하는 경우 법무총감 면전에서 일정한 法定소송으로 이를 할 수 있다. 형제 간의 조합이나, 형제 간의 조합에 준하는 다른 사람들과의 조합에서 독특한 점은 조합원 1인이 공동의 노예를 해방하면 유효하고 해방된 자는 모든 조합원에 대하여 해방노예로 된다. 그리고 공동재산을 어느 한 조합원이 양도하면 그 처분행위도 유효하다. Alii quoque qui uolebant eandem habere societatem, poterant id consequi apud praetorem certa legis actione. in hac autem societate fratrum ceterorumue, qui ad exemplum fratrum suorum societatem coierint, illud proprium erat, [unus] quod uel unus ex sociis communem seruum manumittendo liberum faciebat et omnibus libertum adquirebat: item unus rem communem mancipando eius faciebat, qui mancipio accipiebat. Gai.3.154b

• 만민법적인 낙성계약
  • 또한 조합원 1인의 재산이 공적 또는 사적인 채권자에 의하여 매각되면 조합은 해소된다. 그러나 이때 말하는 조합은 합의만으로 결성되는 것으로서 만민법 상의 조합이다. 이러한 조합은 자연적인 이치에 따라 누구든지 결성할 수 있다. Item si cuius ex sociis bona publice aut priuatim uenierint, soluitur societas. sed ea quidem societas, de qua loquimur, id est, quae nudo consensu contrahitur, iuris gentium est; itaque inter omnes homines naturali ratione consistit. Gai.3.154

2. 종류

• societas omnium bonorum (consortium에 기원한 원시적 형태의 조합 / 고전 후기에 등장한 형태의 조합)
• societas negotiationis alicuis (특정한 사업을 위한 동업계약)
• societas rei unius (일회성 거래를 위한 경우)
• societas o. b. quae ex quaestu veniunt (사업 결과로 생긴 모든 손익에 대한 조합관계)
  • 상속, 유증, 증여로 받은 재산은 해당 조합원의 개인 재산
  • 특약이 없으면 추정되는 유형의 조합: 조합은 특별한 약정 없이 이루어질 수 있다. 특약이 없는 경우 수익으로되는 모든 것에 관하여 조합관계가 형성된 것으로 본다. 예를 들어 매매, 임계약 등으로 획득하는 모든 것에 관하여 조합관계가 형성되는 것이다. Coiri societatem et simpliciter licet: et si non fuerit distinctum, videtur coita esse universorum quae ex quaestu veniunt, hoc est si quod lucrum ex emptione venditione, locatione conductione descendit. D.17.2.7

3. 조합관계의 법적규율?

• 대리관계 불성립, 법인개념 부존재, 간접대리와 유사한 개인법적인 계약 분석
• 조합이 계속되는 동안에는 법이 개입하지 아니함이 원칙
• actio pro socio는 조합의 청산관계를 규율하기 위함

4. 조합관계의 종료

• 조합해산을 구하는 소송이 조합원에 의하여 제기되면, 조합관계는 당연히 해소된 것으로 봄 (renuntiatio가 있은 것으로 보기 때문). Dig. 17.2.65pr
  • 소송이 제기되어 조합의 지위가 판결이나 재판상 서약으로 변화되면 조합관계는 해소된다. 프로쿨루스는 그러한 내용의 판결이 선고되는 것 자체로 조합관계가 해체된다고 한다. 자진탈퇴라고도 볼 수 있다. 이 점은 전재산에 대한 조합관계이건, 어느 특정한 일회성 거래를 위한 조합관계이건 막론하고 적용된다. Actione distrahitur, cum aut stipulatione aut iudicio mutata sit causa societatis. proculus enim ait hoc ipso quod iudicium ideo dictatum est, ut societas distrahatur, renuntiatam societatem, sive totorum bonorum sive unius rei societas coita sit. Dig.17.2.65pr.
• 조합원의 파산
  • 라베오는 조합원 중 일인의 책임재산이 일체로서 채권자들에 의해서 매각되면 조합은 해산된다고 한다. Item bonis a creditoribus venditis unius socii distrahi societatem labeo ait. Dig.17.2.65.1
• 목적 달성 / 달성 불능
  • 특정한 거래를 위한 조합의 경우 그 거래가 끝이 나면 조합은 해소된다. Item si alicuius rei societas sit et finis negotio impositus, finitur societas. D.17.2.65.10
• 조합원의 사망
  • 조합 업무가 개시되기 이전에 조합원의 하나가 사망하고 그 후 그 업무가 진행된 경우, 위임에 있어서와 같은 구분이 필요하다. 즉, 사망 사실을 [다른 조합원이] 알지 못하면 조합은 유효하고, 안 경우라면 조합은 해소된다. quod si integris omnibus manentibus alter decesserit, deinde tunc sequatur res, de qua societatem coierunt, tunc eadem distinctione utemur, qua in mandato, ut si quidem ignota fuerit mors alterius, valeat societas, si nota, non valeat. D.17.2.65.10
  • 조합원의 하나가 사망하면 조합결성에 합의한 나머지 조합원 수인이 생존하더라도 조합은 해산된다. 생존자들이 별도로 조합계약을 새로이 맺지 아니하는 한 사망한 조합원의 상속인은 조합원의 지위를 승계할 수 없다. 그러나, 조합사무로부터 그후 이득이 발생하였다거나, 사망 이전에 진행되고 있던 사무에 관하여 악의나 잘못이 있은 경우 상속인은 이익의 분배를 구하거나, 손해의 배상 책임을 진다. Morte unius societas dissolvitur, etsi consensu omnium coita sit, plures vero supersint, nisi in coeunda societate aliter convenerit. nec heres socii succedit: sed quod ex re communi postea quaesitum est, item dolus et culpa in eo quod ex ante gesto pendet tam ab herede quam heredi praestandum est. D.17.2.65.9
  • 조합원의 지위가 상속인에게 승계되지 아니하는 것과 마찬가지로 양자에게도 승계되지 아니한다. 원하지 아니하는 자와 조합관계를 맺는 것이 강제되어서는 아니되기 때문이다. Societas quemadmodum ad heredes socii non transit, ita nec ad adrogatorem, ne alioquin invitus quis socius efficiatur cui non vult. Dig.17.2.65.11
  • 누구도 자신의 상속인이 조합원이 되도록 할 수는 없다. 그러나 [나머지] 조합원은 상속인에 대하여 신의칙에 따른 책임을 물을 수는 있다. 이 경우 상속인은 비록 조합원은 아니지만 피상속인에게 요구되었던 수준의 책임을 진다. Nemo potest societatem herede suo sic parere, ut ipse heres socius sit: in heredem autem socii proponitur actio, ut bonam fidem praestet. Et acti etiam culpam, quam is praestaret in cuius locum successit, licet socius non sit. Dig.17.2.35, 36
  • 조합원의 상속인은 조합원은 아니지만 피상속인이 개시한 업무는 종료하여야 한다. 피상속인이 저지른 사기행위에 대한 책임도 진다. Heres socii quamvis socius non est, tamen ea, quae per defunctum inchoata sunt per heredem explicari debent: in quibus dolus eius admitti potest. Dig.17.2.40

• 자격 정지 / 자격 상실 capitis diminutio D.17.2.63.10 재산 몰수 publicatio D.17.2.65.12
• 임의 탈퇴 renuntiatio - 조합관계는 해소되나, 책임은 남음.
  • 조합원이 각자의 이익을 위하여 제각기 행동하는 경우 조합관계가 해소됨은 의문이 없다. Itaque cum separatim socii agere coeperint et unusquisque eorum sibi negotietur, sine dubio ius societatis dissolvitur. Dig.17.2.64
  • 카시우스는 탈퇴 조합원은 다른 조합원을 조합법적 구속에서 해방시키지만 자신을 해방시키지는 아니한다고 한다. 이 견해는 악의로 탈퇴하는 조합원에 대하여 적용된다.전 재산에 대하여 조합관계를 맺은 자가 상속받기에 임박하여 그 점을 고려하여[상속 재산을 독식하려는 의도로] 탈퇴하는 경우가 그러하다. 이때 상속으로 입은 손해는 탈퇴자가 전부 부담하고, 이득은 조합원에게 분배하도록 조합원 소송이 허용된다. 그러나 탈퇴 후에 [별도의 원인으로] 얻은 이득은 분배하지 않아도 된다. 그러한 이득은 악의로 취한 것으로 볼 수 없기 때문이다. cassius scripsit eum qui renuntiaverit societati a se quidem liberare socios suos, se autem ab illis non liberare. quod utique observandum est, si dolo malo renuntiatio facta sit, veluti si, cum omnium bonorum societatem inissemus, deinde cum obvenisset uni hereditas, propter hoc renuntiavit: ideoque si quidem damnum attulerit hereditas, hoc ad eum qui renuntiavit pertinebit, commodum autem communicare cogetur actione pro socio. quod si quid post renuntiationem adquisierit, non erit communicandum, quia nec dolus admissus est in eo. Dig.17.2.65.3
  • 마찬가지로 우리가 어떤 물건을 구입하고자 조합을 결성한 경우, 네가 그것을 너 혼자 구입할 의도로 탈퇴하면 너는 내가 그 건에 대하여 가지는 이익에 대하여 배상책임이 있다. 반면에 그 물건의 구입에 대하여 너가 동의하지 않아 탈퇴한 경우라면 비록 내가 그 물건을 샀다하더라도 너는 책임이 없다. 너에게 사기의사가 없기 때문이다. 이는 줄리아누스의 견해이다. Item si societatem ineamus ad aliquam rem emendam, deinde solus volueris eam emere ideoque renuntiaveris societati, ut solus emeres, teneberis quanti interest mea: sed si ideo renuntiaveris, quia emptio tibi displicebat, non teneberis, quamvis ego emero, quia hic nulla fraus est: eaque et iuliano placent. Dig.17.2.65.4
  • 마찬가지로 존속 기간을 정하여 조합을 결성한 자가 기간 만료 전에 탈퇴하면 다른 조합원은 조합법적 구속에서 해방되나 그는 다른 조합원에게 구속된다. 따라서 탈퇴자는 탈퇴후에 발생한 이득의 분배에 참여할 수 없다. 그러나 손해가 발생한 경우에는 탈퇴가 불가피 한 것이 아니었다면 탈퇴자도 그 손해를 분담함이 형평에 맞다. Item qui societatem in tempus coit, eam ante tempus renuntiando socium a se, non se a socio liberat: itaque si quid compendii postea factum erit, eius partem non fert, at si dispendium, aeque praestabit portionem: nisi renuntiatio ex necessitate quadam facta sit. Dig.17.2.65.6

5. 손익 분배 약정

• 이익 배당에는 참여 / 손해는 부담 않기로 하는 약정은 유효
  • 어느 조합원이 손해는 부담하지 아니하고 이득 분배에는 참여하기로 하는 경우에도 조합계약이 성립한다는 것이 카시우스의 견해이다. 사비누스가 개진한 바대로 이러한 약정은 그자가 기여하는 업무가 손해에 갈음할 정도라면 유효하다. 흔히 조합원 중 일인이 항해나 출장을 전담하고 그에 따른 위험을 홀로 감수하는 등 열심히 일하여 금전으로 기여하는 것 이상 조합에 기여하기도 한다. Ita coiri societatem posse, ut nullam partem damni alter sentiat, lucrum vero commune sit, cassius putat: quod ita demum valebit, ut et sabinus scribit, si tanti sit opera, quanti damnum est: plerumque enim tanta est industria socii, ut plus societati conferat quam pecunia, item si solus naviget, si solus peregrinetur, pericula subeat solus. Dig.17.2.29.1
• 손해만 부담하고 이익 배당에는 참여하지 않기로 하는 약정은 무효
  • 어떤 조합원은 손해만을, 어떤 조합원은 이익만을 보는 약정은 societas leonina라 불리는데 카시우스는 이러한 조합은 불가능하다는 견해를 취했다고 아리스토가 말한다. ... 손해만을 보고 이익을 취하지 아니하는 구성원이 있는 조합은 지극히 불공평하다. Aristo refert cassium respondisse societatem talem coiri non posse, ut alter lucrum tantum, alter damnum sentiret, et hanc societatem leoninam solitum appellare: et nos consentimus talem societatem nullam esse, ut alter lucrum sentiret, alter vero nullum lucrum, sed damnum sentiret: iniquissimum enim genus societatis est, ex qua quis damnum, non etiam lucrum spectet. Dig.17.2.29.2
• 손익 분배 비율이 다른 경우
  • 무키우스는 그의 책14권에서 손해 분담 비율과 이익 분배 비율이 다른 조합약정은 불가능하다고한다. 세르비우스도 무키우스의 견해에 주석을 달면서 그러한 조합이 불가능한 이유는 이익이란 손해를 모두 공제하고 남는 것이고, 손해란 이익을 모두 공제한 나머지를 말하기 때문이라고 설명한다. 그러나 손해를 모두 공제한 이득액의 분배 비율과 이득을 모두 공제한 손해액의 분배 비율이 다르더라도 조합계약은 유효하다. Mucius libro quarto decimo scribit non posse societatem coiri, ut aliam damni, aliam lucri partem socius ferat: servius in notatis mucii ait nec posse societatem ita contrahi, neque enim lucrum intellegitur nisi omni damno deducto neque damnum nisi omni lucro deducto: sed potest coiri societas ita, ut eius lucri, quod reliquum in societate sit omni damno deducto, pars alia feratur, et eius damni, quod similiter relinquatur, pars alia capiatur. Dig.17.2.30
• 손익 분배 비율이 정하여 진 바 없으면 균등한 것으로 본다. Si non fuerint partes societati adiectae, aequas eas esse constat. Dig.17.2.29pr

6. actio pro socio

• 징세조합(societas vectigalium)의 경우: 때로는 조합이 지속하는 동안 조합원이 조합원을 상대로 소송을 제기할 필요가 있기도 하다. 예를 들어 징세 조합의 경우 여러 계약관계로 인하여 어느 조합원도 탈퇴하는 것이 적절하지 않으나 어느 조합원이 수령한 금원을 조합재산으로 납입하지 않을 경우 조합원 소송이 제기되어야 한다. D.17.2.65.15
• 재산의 공동소유관계가 있다고해서 조합계약관계가 의제되는 것은 아님 communiter gestio, communi dividundo, herciscendae iudicium 등이 적용 D.17.2.31 - D.17.2.34
• infamia: Quibusdam iudiciis damnati ignominiosi fiunt, uelut furti, ui bonorum raptorum, iniuriarum, item pro socio, fiduciae, tutelae, mandati, depositi. Gai.4.182

7. 대외관계/대내관계

• 조합계약의 당사자가 자신을 위하여 물건을 사는 경우 그것이 조합원의 공동재산이 되는 것은 아니다. 그러나 그 물건을 공동의 것으로 하도록 소송으로 강제할 수 있다. Si quis societatem contraxerit, quod emit ipsius fit, non commune: sed societatis iudicio cogitur rem communicare.D.17.2.74

8. 주의의무

• 추상적 경과실?
  • 조합에 기한 소송은 신의칙에 비추어 판단한다. Venit autem in hoc iudicium pro socio bona fides. Dig.17.2.52.1
  • 담보책임? 조합원은 악의에 한하여 책임을 지는지 여타 잘못에 대하여도 책임을 지는지가 문제된다. 켈수스는그 요약집 제7권에서 조합원은 악의 및 과실에 대하여 책임을 져야한다고 하였다. 조합을 결성함에 있어 일방이 자신의 기예나 전문기술을 상대방에게 약속하였다면, 예를 들어 가축을 공동으로 기른다거나 경작지에 공동으로 농사를 지어 수확하고자 한 경우라면 과실에 대하여 책임을 져야 함은 분명하다. 전문 기술이 있음을 내세운 대가이다. 만일 조합원이 공동소유하는 물건을 손상시켰다면 과실에 대하여 책임을 져야함은 더욱 확실히 인정된다. Utrum ergo tantum dolum an etiam culpam praestare socium oporteat, quaeritur. et celsus libro septimo digestorum ita scripsit: socios inter se dolum et culpam praestare oportet. si in coeunda societate, inquit, artem operamve pollicitus est alter, veluti cum pecus in commune pascendum aut agrum politori damus in commune quaerendis fructibus, nimirum ibi etiam culpa praestanda est: pretium enim operae artis est velamentum. quod si rei communi socius nocuit, magis admittit culpam quoque venire. Dig.17.2.52.2
  • 의도하지 아니한 손해, 즉 어쩔수 없는 손해에 대하여 조합원은 책임이 없다. 위탁판매를 위하여 인도 받은 가축이 떼강도나 화재로 인하여 멸실된 경우 그 손해는 조합원 모두가 분담한다. 인도 받은 자에게 아무런 악의나 잘못이 없기 때문이다. 그러나 절도범에 의하여 절취된 경우에는 인도받은 자가 보관책임을 져야하므로 그자 홀로 그 손해를 부담해야 한다. Damna quae imprudentibus accidunt, hoc est damna fatalia, socii non cogentur praestare: ideoque si pecus aestimatum datum sit et id latrocinio aut incendio perierit, commune damnum est, si nihil dolo aut culpa acciderit eius, qui aestimatum pecus acceperit: quod si a furibus subreptum sit, proprium eius detrimentum est, quia custodiam praestare debuit, qui aestimatum accepit. Dig.17.2.52.3
  • 외투 장사를 같이 하기로 하고, 그 중 한 사람이 장사에 필요한 물건을 사러가다가 떼 강도에 의하여 자신의 돈을 잃고 노예도 다치고 자기소유의 물건도 잃었다. 율리아누스는 그 손해는 분담되어야 하므로 조합에 기한 소송을 제기하여 잃은 금전 및 공동사업을 위하여 물건을 사러가지 않았다면 가지고 가지 않았을 물건의 절반에 대하여 보상받을 수 있다고 한다. Quidam sagariam negotiationem coierunt: alter ex his ad merces comparandas profectus in latrones incidit suamque pecuniam perdidit, servi eius vulnerati sunt resque proprias perdidit. dicit iulianus damnum esse commune ideoque actione pro socio damni partem dimidiam adgnoscere debere tam pecuniae quam rerum ceterarum, quas secum non tulisset socius nisi ad merces communi nomine comparandas proficisceretur. Dig.17.2.52.4
• 자기 재산에 기울이는 주의?
  • 조합원은 다른 조합원과의 관계에서 잘못에 대한 책임을 진다. 이는 곧 태만과 부주의에 대하여 책임을 진다는 말이다. 그러나 이때의 잘못은 엄격한 주의를 요하는 것은 아니다. 자신의 재산에 대하여 기울이는 정도의 주의를 공동 재산에 대하여 기울이는 것으로 충분하다. 주의력이 모자라는 자를 동업자로 영입한 자는 그 자신을 탓하여야 하기 때문이다. Socius socio etiam culpae nomine tenetur, id est desidiae atque neglegentiae. culpa autem non ad exactissimam diligentiam dirigenda est: sufficit etenim talem diligentiam communibus rebus adhibere, qualem suis rebus adhibere solet, quia qui parum diligentem sibi socium adquirit, de se queri debet. Dig.17.2.72 Ins.3.25.9
  • 자기 재산에 기울이는 주의보다 덜한 주의로 타인의 재산을 다룬다는 것은 신의칙에 어긋남 = fraus: D.16.3.32 (nisi tamen ad suum modum curam in deposito praestat, fraude non caret: nec enim salva fide minorem is quam suis rebus diligentiam praestabit.)