I. 후견 (tutela)
- '미성년' 자주권자에 대한 후견 (tutela impuberum)
- 유언에 의한 후견인 지명 / 직근 남계 혈족 / 정무관에 의하여 임명된 후견인
- 후견인은 자주권자일 필요가 없음
- 재산관리 (administratio)- infans (7세미만의 유아)를 위한 재산관리행위 대행
- 소유자의 지위; quia tutor domini loco habetur; Dig. 47.2.57.4
- 후견인이 당사자로서 구속됨
- 동의, 허락 (auctoritas tutoris) - 7세 이상 14세 미만의 impubes의 경우
- 거래에 직접 참관하여 동의
- impubes가 당사자로 구속됨
- 주의의무
- A tutoribus et curatoribus pupillorum eadem diligentia exigenda est circa administrationem rerum pupillarium, quam pater familias rebus suis ex bona fide praebere debet.
후견인과 보좌인은 피후견인의 사무를 취급함에 있어서 家父가 그 자신의 재산에 대하여 선량히 행사하여야 하는 정도의 주의를 행사할 것이 요구된다. (Dig. 26.7.33pr) - Dig.27.3.1pr과 대비 (In omnibus quae fecit tutor, cum facere non deberet, item in his quae non fecit, rationem reddet hoc iudicio, praestando dolum, culpam et quantam in suis rebus diligentiam. 이 소송[후견인을 피고로 한 actio tutelae]에서는 후견인이 하지 않아야 할 행위를 하였거나, [해야 할] 행위를 하지 않은 모든 경우에 대하여 후견인은 결산을 하여야 하며 사기, 잘못, 그리고 자신의 재산에 대하여 행사해야 할 정도의 주의의무를 위반한데 대하여 책임을 진다. )
- A tutoribus et curatoribus pupillorum eadem diligentia exigenda est circa administrationem rerum pupillarium, quam pater familias rebus suis ex bona fide praebere debet.
- 구제수단
- actio tutelae
- actio tutelae contraria
- 여성 자주권자에 대한 후견 (tutela mulierum)
- lex Papia Poppaea (AD 9) - 혼인 후 셋 또는 네명의 자녀를 출산한 여자에게 ius liberorum부여, 후견불필요.
- Feminas vero perfectae aetatis in tutela esse fere nulla pretiosa ratio suasisse videtur: Nam quae vulgo creditur, quin levitate animi plerumque decipiuntur et aequum erat eas tutorum auctoritate regi, magis speciosa videtur quam vera; mulieres enim, quae perfectae aetatis sunt, ipsae sibi negotia tractant, et in quibusdam causis dicis gratia tutor interponit auctoritatem suam; saepe etiam invitus auctor fieri a praetore cogitur.
여성은 성년에 달한 경우에도 후견이 요구되는 것은 사실이나 이는 그다지 대단한 이유가 있는 것 같지 않다. 여성의 마음이 경박하여 낭비하는 경우가 많다든가, 여성은 후견인의 권위에 복속하는 것이 당연하다는 등으로 많은 이들이 믿고 있지만, 이러한 견해는 진실되다기 보다는 위장된 견해라고 보아야 한다. 사실 성년에 달한 여성은 자신의 사무를 스스로 처리하며, 때로는 그저 형식을 갖추기 위하여 후견인이 동의를 부여하기도 하는데 흔히 그러한 동의는 후견인이 거부하는 경우에도 법무총감의 명령으로 강제된다. (Gai. 1.190)
II. 보좌 (cura)
- 미성년 자주권자에 대한 보좌 (cura minorum)
- restitutio in integrum
- 14-25세의 자주권자의 거래의 불안정성
- 관행으로 확립됨
- Et ideo hodie in hanc usque aetatem adulescentes curatorum auxilio reguntur, nec ante rei suae administratio eis committi debebit, quamvis bene rem suam gerentibus.
그래서 오늘날 이 연령[25세]에 이르기까지는 젊은이들이 보좌인의 도움을 받아 사무를 처리한다. 그 시기 이전에 그들의 사무를 그들에게 맏겨서는 아니된다. 비록 잘 처리할 수 있다 하더라도. (Dig. 4.4.1.3)
- 심신미약자 등에 대한 보좌 (cura furiosi)
Observare praetorem oportebit, ne cui temere citra causae cognitionem plenissimum curatorem det, quoniam plerique vel furorem vel dementiam fingunt, quo magis curatore accepto onera civilia detrectent.
법무총감은 한편 사안을 충분히 조사하지 않은채 보좌인을 함부로 선임하지 않도록 주의하여야 한다. 흔히 정신이상이나 심신박약을 가장하여 채무를 회피하기 위하여 보좌인을 선임받는 경우가 많기 때문이다.(Dig. 27.10.6) - 낭비자에 대한 보좌 (cura prodigi)
Iulianus scribit eos, quibus per praetorem bonis interdictum est, nihil transferre posse ad aliquem, quia in bonis non habeant, cum eis deminutio sit interdicta.
쥴리안이 서술한 바에 따르면, 법무총감에 의하여 재산처분이 금지된자는 타인에게 어떤 것도 양도할 수 없다. 왜냐하면 그 재산을 감소하는 것이 금지되면 그러한 재산은 그자의 소유로 볼 수 없기 때문이다.(Dig.27.10.10pr)
III. 혼인, 입양
조규창, 로마법, 933-939 참고
- 혼인과 夫權(manus)종속
- Olim itaque tribus modis in manum conveniebant: usu, farreo, coemptione. 과거에는 세가지 방법으로 부인이 남편의 夫權에 복속되었다: 일정 기간 동안의 혼인생활, 정통혼례식, 賣買婚 이 그것이다.
그러나, - (usu 의 경우) Sed hoc totum ius partim legibus sublatum est, partim ipsa desuetudine obliteratum est. 그러나 이러한 법은 일부는 제정법에 의하여, 일부는 아무도 지키는 사람이 없게 되어 완전히 폐지되었다. (Gai. 1.111)
- (confarreatio의 경우) Nam flamines maiores, id est Diales, Martiales, Quirinales, item reges sacrorum, nisi ex farreatis nati non leguntur: Ac ne ipsi quidem sine confarreatione sacerdotium habere possunt. 고위 女司祭, 즉 주피터, 마르스, 퀴리날 사제와 祭王은 정통혼례식을 거쳐 혼인한 부부사이에 출생한 경우에만 선임될 일 있고, 그들 스스로도 정통혼례식을 치른 경우에만 司祭職에 취임할 수 있다. (Gai. 1.112)
- (coemptio의 경우) Potest autem coemptionem facere mulier non solum cum marito suo, sed etiam cum extraneo; scilicet aut matrimonii causa facta coemptio dicitur aut fiduciae. 매매혼은 남편[될 자]와 할 수도 있고, 다른 자와 할 수도 있다. 다시말하면 매매혼은 혼인의 목적으로 행하는 것과, 의탁관계의 형성을 목적으로 - tutelae evitandae causa - 행하는 것이 있다. (Gai. 1.114)
- Olim itaque tribus modis in manum conveniebant: usu, farreo, coemptione. 과거에는 세가지 방법으로 부인이 남편의 夫權에 복속되었다: 일정 기간 동안의 혼인생활, 정통혼례식, 賣買婚 이 그것이다.
- 혼인(계속)의사
- Si mulier et maritus diu seorsum quidem habitaverint, sed honorem invicem matrimonii habebant (quod scimus interdum et inter consulares personas subsecutum), puto donationes non valere, quasi duraverint nuptiae: non enim coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio: si tamen donator prior decesserit, tunc donatio valebit.
배우자들이 오랫동안 서로 떨어져 살되 혼인의 관계는 유지하고자 하는 경우 (총독의 지위에 있는 자들에게 때로 나타나는 현상임을 알 수 있듯이) 일방의 증여는 혼인 중의 증여와 같이 효력이 없다. 동거가 아니라 혼인의사가 혼인의 필수요소이기 때문이다. 그러나 증여자가 먼저 사망하는 경우 그 증여는 효력이 있다. Dig.24.1.32.13 - Moribus apud nos receptum est, ne inter virum et uxorem donationes valerent. hoc autem receptum est, ne mutuo amore invicem spoliarentur donationibus non temperantes, sed profusa erga se facilitate.
우리 관행상 남편과 아내 사이의 증여는 효력이 없는 것으로 본다. 그 이유는 사랑때문에 경솔하게 능력보다 과도한 증여를 하여 재산을 탕진하는 것을 막기 위함이다. Dig.24.1.1
- Si mulier et maritus diu seorsum quidem habitaverint, sed honorem invicem matrimonii habebant (quod scimus interdum et inter consulares personas subsecutum), puto donationes non valere, quasi duraverint nuptiae: non enim coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio: si tamen donator prior decesserit, tunc donatio valebit.
- 타주권자의 입양 (adoptio)
- 세번 또는 한번의 mancipatio를 통하여 (Gai. 1.134)
- 정무관의 관여
- 자주권자의 입양 (adrogatio)
- 신관단의 심사, comitia curiata 의 결의
- 피입양자의 자녀도 함께 입양 (Illud proprium est eius adoptionis, quae per populum fit, quod is, qui liberos in potestate habet, si se adrogandum dederit, non solum ipse potestati adrogatoris subicitur, sed etiam liberi eius in eiusdem fiunt potestate tanquam nepotes. 민회의 결의로 이루어지는 입양에 독특한 점은 자신의 家父權에 복속하는 자녀를 자진 자가 입양되게 되면, 그 자신만이 입양자의 家父權에 복속하게 되는 것이 아니라 그의 자녀들도 입양자의 家父權에 손자로서 복속하게 된다. Gai 1.107
