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참고문헌: 현승종, 조규창, 로마법 (1996) 477-489, 539-561, 567-579쪽
김기창, "물권행위 이론의 비역사성", 법사학연구 제37호, 211-237면 (2008)

I. 물건의 구분

1. 神法물 / 人法물
   • 신법상의 물건 (res divini iuris) - 'id nullius in bonis est' (Gai. 2.9)
     • res sacrae (신전, 제단, 제기 등)
     • res religiosae (묘지)
     • res sanctae (성벽, 성문)
   • 인법상의 물건 (res humani iuris)
     • res publicae (도로, 수로, 시장 등; Quae publicae sunt, nullius uidentur in bonis esse; ipsius enim uniuersitatis esse creduntur. Gai. 2.11)
     • res privatae
2. 유체물 / 무체물
   • 유체물: quae tangi possunt, uelut fundus, homo, uestis,... Gai. 2.13
   • 무체물: 상속재산 (hereditas), ususfructus, 각종 채무, 용익물권/상린권 (iura praediorum urbanorum et rusticorum) Gai. 2.14
3. res mancipi / res nec mancipi
   • res mancipi: 이탈리아의 토지, 노예, 소, 말, 나귀, iura praediorum rusticorum)
   • res nec mancipi: 다른 지역의 토지, 상린권 (iura praediorum urbanorum), 야생동물

II. 물건의 양도/취득

1. 인도 (traditio)
   • 유체물 (res mancipi 는 제외)의 양도방법: Incorporales res traditionem et usucapionem non recipere manifestum est.
     무체물을 인도하거나 usucapio로 취득하는 것이 불가능함은 명백하다. Dig. 41.1.43.1
   • iusta causa
     • Numquam nuda traditio transfert dominium, sed ita, si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur.
       인도만으로 소유권이 이전하는 것이 아니라 매매, 기타 정당한 원인이 앞서 존재하고 그에 따라 인도가 이루어 지는 경우에 소유권이 이전한다. Dig. 41.1.31pr.
   • traditio longa manu
   • traditio brevi manu
   • constitutum possessorium
   • 율리아누스: 인도되는 물건에 대하여 당사자 간에 합의가 있다면, 인도의 원인에 대하여는 합의가 없더라도 그 인도가 아무 효력이 없다고 생각하지는 않는다. 예를 들어 나는 유언에 기한 의무라고 믿고(ego credam) 토지를 인도하고 너는 문답계약에 기하여 받을 것이 있다고 여긴 경우(tu existimes)라든가(si ego credam me ex testamento tibi obligatum esse, ut fundum tradam, tu existimes ex stipulatu tibi eum deberi), 나는 증여할 목적으로(donandi gratia) 너에게 금전을 지불하였는데, 너는 그돈을 마치 빌리는 것처럼(quasi creditam) 수령한 경우에(si pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu eam quasi creditam accipias) 그 물건을 주고 받는 이유에 관하여 의사가 일치하지 않더라도 그 목적물이 너의 소유로 되는데 장애가 없다. Dig.41.1.36 Iulianus 13 dig.
   • 울피아누스: 나는 마치 증여인 것처럼(quasi donaturus) 금전을 양도하고 너는 그것을 마치 소비대차인 것처럼(quasi mutuam) 수령한 경우, 율리아누스는 증여의 효력이 없다고 한다(Si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias, iulianus scribit donationem non esse). 한편, 소비대차로서는 유효한지를 살펴보면, 서로가 다른 생각으로 돈을 주고 받았으므로 소비대차로서의 효력도 없을 뿐 아니라 그 돈이 수령자의 것으로 되지 않는다. 한편, 네가 그 돈을 소비한 경우, 비록 내가 확정금 지급청구소송(condictio)으로 반환을 구하더라도 너는 악의의 항변(exceptio doli)으로 대항할 수 있다. 왜냐하면 자발적으로 제공된 금전을 너가 소비한 경우이기 때문이다. Dig.12.1.18pr. Ulpianus 7 disp.
2. usucapio
   • Usucapio est adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definiti.
     Usucapio는 법에 규정된 기간 동안 계속된 점유를 통하여 소유자로 되는 것이다. Dig. 41.3.3
   • Iure civili constitutum fuerat, ut, qui bona fide ab eo qui dominus non erat, cum crediderit eum dominum esse, rem emerit vel ex donatione aliave qua iusta causa acceperit, is eam rem, si mobilis erat, anno ubique, si immobilis, biennio tantum in Italico solo usucapiat, ne rerum dominia in incerto essent.
     善意로 주인 아닌자를 주인이라고 믿고 물건을 사거나, 증여 받거나, 다른 정당한 원인에 기하여 수령하는 자는, 동산의 경우 1년, 이탈리아 내의 부동산의 경우 2년의 usucapio로 이를 취득할 수 있도록 하는 시민법이 있었다. 이는 물건의 소유권이 불확실한 상태로 있지 않게 하기 위함이다. (Ins. 2.6.pr)
   • 로마법에 특유한 제도 (Gai. 2.65)
   • 부동산 2년, 동산 1년 (유스티니아누스: 동산 3년, 부동산 10년 또는 20년)
   • 점유기간의 합산:
     • Id tempus venditoris prodest emptori, quo antequam venderet possedit.
       매도인이 매도 전에 점유한 기간은 매수인에게 이전한다. Dig. 41.3.14pr
     • Possessio testatoris ita heredi procedit, si medio tempore a nullo possessa est.
       유언자의 점유는 중간에 다른 아무도 점유하지 않은 경우 상속인을 위하여 진행한다. Dig. 41.3.20
   • bona fides
     • Ceterum etiam earum rerum usucapio nobis conpetit, quae non a domino nobis traditae fuerint, siue mancipi sint eae res siue nec mancipi, si modo eas bona fide acceperimus, cum crederemus eum, qui traderet, dominum esse.
       또한 주인 아닌 자로 부터 물건을 인도받은 경우에도 그 물건을 인도하는 자가 소유자라고 믿고 善意(bona fide)로 이를 수령하는 한, 장악물이든 비장악물이든 usucapio로 이를 획득할 수 있다. (Gai. 2.43)
     • Sed id, quod quis, cum suum esse existimaret, possederit, usucapiet, etiamsi falsa fuerit eius existimatio. quod tamen ita interpretandum est, ut probabilis error possidentis usucapioni non obstet, veluti si ob id aliquid possideam, quod servum meum aut eius, cuius in locum hereditario iure successi, emisse id falso existimem, quia in alieni facti ignorantia tolerabilis error est.
       자신의 것이라고 생각하고 점유하는 경우 비록 그 생각이 오해인 경우에도 usucapio가 이루어 진다는 말은 '수긍이 가는 오해'에 기하여 점유를 하는 경우 usucapio가 불성립하지 않는다는 뜻으로 해석하여야 한다. 예를 들어 나의 노예나 내가 상속으로 인하여 그 지위에 있게 되는 어떤 자가 어떤 물건을 샀다고 내가 오해하는 경우가 그러한데, 타인의 사정을 잘 모르는 것은 봐 줄만 한 오류이기 때문이다. Dig. 41.10.5.1
     • usucapio pro herede (Gai. 2.52ff): 1년
     • usureceptio (Gai. 2.59): 1년 또는 2년
   • iusta causa
     • Hominem, quem ex stipulatione te mihi debere falso existimabas, tradidisti mihi: si scissem mihi nihil debere, usu eum non capiam: quod si nescio, verius est, ut usucapiam, quia ipsa traditio ex causa, quam veram esse existimo, sufficit ad efficiendum, ut id quod mihi traditum est pro meo possideam. et ita neratius scripsit idque verum puto.
       네가 문답서약의 결과 나에게 양도할 의무를 지고 있다고 잘못 생각하고 나에게 노예를 인도하였다고 하자. 네가 나에게 아무것도 빚진 것이 없다는 것을 내가 알고 있다면 그 노예에 대하여 usucapio가 성립할 수 없다. 그러나 내가 그 사정을 모르는 경우에는 usucapio가 가능하다는 것이 좀 더 타당한 견해이다. 왜냐하면 네가 그 노예를 인도하게 된 근거가 實在한다고 내가 생각하는 경우, 너의 인도행위 그 자체에 기하여 내가 그 인도물을 나의 것으로 점유한다고 인정할 수 있기 때문이다. 이는 네라티우스가 서술한 바인데 타당한 견해라고 본다. Dig. 41.10.3
     • Quod legatum non sit, ab herede tamen perperam traditum sit, placet a legatario usucapi, quia pro suo possidet.
       유증이 이루어진 바 없음에도 상속인이 유증에 기한 것이라며 인도한 물건에 대하여는 수증자로서의 usucapio 가 가능하다고 본다. 왜냐하면 [그렇게 받은 자는 그 물건을] 자기 것으로 점유하기 때문이다. (Pomponius 32 ad sab. Dig.41.10.4.2)
     • Celsus libro trigensimo quarto errare eos ait, qui existimarent, cuius rei quisque bona fide adeptus sit possessionem, pro suo usucapere eum posse nihil referre, emerit nec ne, donatum sit nec ne, si modo emptum vel donatum sibi existimaverit, quia neque pro legato neque pro donato neque pro dote usucapio valeat, si nulla donatio, nulla dos, nullum legatum sit, ...
       물건을 善意로 점유하게된 자는 그 물건을 매수하였다거나 증여받았다고 생각하는 한 실제로 매매나 증여가 있었는지를 따질 것 없이 자주점유자로서 그 물건을 사용취득할 수 있다고 여기는 자들이 있는데, 이들은 오류에 빠져 있다고 켈수스는 그의 책 제34권에서 적은 바 있다. 왜냐하면 실제로 유증, 증여 또는 혼수제공이 없은 이상, 유증이나 증여 또는 혼수제공을 이유로 한 사용취득은 불가능하기 때문이다... Dig. 41.3.27
   • 도품, 강탈품의 경우: 12 표법, lex Atinia
   • provicial land의 경우 usucapio 불가능 - 그러나, longi temporis praescriptio
   • 후견인의 동의없이 여성에 의해 양도된 res mancipi의 경우 usucapio 불가능 (Gai. 2.47)
3. 법정양도 (in iure cessio)
   • res mancipi, 용익권/상린권 (iura praediorum), ususfructus
   • praetor 또는 provincial governor의 면전에서 소송행위의 양식을 빌어
4. 장악행위 (mancipatio)
   • imaginaria uenditio (Gai. 1.119)
   • 로마법에 특유한 제도
   • libripens + 5인 이상의 로마시민 필요
   • 'HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO ISQUE MIHI EMPTUS ESTO HOC AERE AENEAQUE LIBRA' (Gai. 1.119)
   • 자녀매매, 가남해방, sui iuris여자의 신분변화 (manus) 에도 사용
   • actio auctoritatis
   • 문서작성 관행 정착

III. 물건의 원시취득

1. occupatio
   • 야생동물 (ferae bestiae et volucres pisces, Dig. 41.1.1.1; nostrum esse intellegitur, donec nostra custodia coerceatur, 우리의 지배하에 있는 동안 우리 소유로 이해된다 Gai. 2.67)
   • 가축/야생동물 (In iis autem animalibus, quae ex consuetudine abire et redire solent, ueluti columbis et apibus, item ceruis, qui in siluas ire et redire solent, talem habemus regulam traditam, ut si reuertendi animum habere desierint, etiam nostra esse desinant et fiant occupantium. 갔다가 다시 돌아오는 습성이 있는 것들, 예컨데 비둘기나 벌, 그리고 숲속으로 갔다가 다시 오는 사슴의 경우 예로부터 전해 내려온 법리에 따르면 회귀성이 사라지는 순간 더이상 우리의 소유가 아닌 것으로 되고 그를 포획하는 자의 소유로 된다. Gai. 2.68)
   • 敵産 (Ea quoque, quae ex hostibus capiuntur, naturali ratione nostra fiunt. 적으로 부터 획득한 물건이 우리 것으로 되는 것은 당연하다. Gai. 2.69)
   • 버린물건? (Dig. 41.1.9.8 quae in tempestate maris levandae navis causa eiciuntur: hae enim dominorum permanent,... 폭풍이 이는 바다에서 선박을 가볍게 하고자 투척한 물건에 대하여는 원래의 소유자의 소유권이 계속된다. )
2. accessio
   • 지상물: superficies solo cedit (Gai. 2.73)
   • 착근 식물
   • 필기: quia litterae cartulis siue membranis cedunt (Gai. 2.77)
   • 회화: contra probatur: magis enim dicitur tabulam picturae cedere. (Gai. 2.78)
   • exceptio doli mali
3. specificatio
   • Sabinus, Cassius: 원재료 소유자의 소유
   • Proculus, Nerva: 가공자 소유
   • 절충설: est tamen etiam media sententia recte existimantium, si species ad materiam reverti possit, verius esse, quod et sabinus et cassius senserunt, si non possit reverti, verius esse, quod nervae et proculo placuit. ut ecce vas conflatum ad rudem massam auri vel argenti vel aeris reverti potest, vinum vero vel oleum vel frumentum ad uvas et olivas et spicas reverti non potest. 중도설이 있는데, 산출물이 원재료로 환원될 수 있으면 사비누스와 카시우스의 견해가 더 타당하고, 환원 불가능하면 네르바와 프로쿨루스의 견해가 더 타당하다는 것이다. 예를 들어 금속으로 만든 그릇의 경우 원래의 금, 은, 동으로 환원하지만, 와인, 기름, 밀가루의 경우 포도, 올리브, 밀로 환원하는 것이 불가능하다. [그러나 탈곡의 경우는 환원 불가능하지만 탈곡자의 소유라 할 수 없다.] Dig. 41.1.7.7
4. 매장물의 경우
   • Thesauros, quos quis in suo loco invenerit, divus Hadrianus, naturalem aequitatem secutus, ei concessit qui invenerit. idemque statuit, si quis in sacro aut in religioso loco fortuito casu invenerit. at si quis in alieno loco non data ad hoc opera sed fortuitu invenerit, dimidium domino soli concessit. et convenienter, si quis in Caesaris loco invenerit, dimidium inventoris, dimidium Caesaris esse statuit. cui conveniens est et si quis in publico loco vel fiscali invenerit, dimidium ipsius esse, dimidium fisci vel civitatis. 매장물을 자신의 토지에서 발견한 경우, 신성한 하드리아누스 황제는 발견자의 소유로 하는 것이 事理에 맞다고 하였다. 신전, 묘지 등의 지역에서 우연히 발견된 경우에도 마찬가지다. 타인의 토지에서 발굴을 시도함이 없이 우연히 매장물이 발견된 경우 그 절반은 토지 소유자의 것으로 된다. 마찬가지로, 황제 소유의 토지에서 발견 된 경우에는 절반은 발견자의 것으로, 절반은 황제의 것으로 결정하였다. 공유지나 국유지에서 발견된 겨우에도 절반은 해. 당 시 또는 황실 재정의 소유로 된다. (Ins. 2.1.39)

IV. 취득 주체

• Adquiritur autem nobis non solum per nosmet ipsos, sed etiam per eos, quos in potestate manu mancipioue habemus; item per eos seruos, in quibus usumfructum habemus; item per homines liberos et seruos alienos, quos bona fide possidemus 우리는 우리 자신이 물건을 취득할 수 있음은 물론 우리의 家父權, 夫權, 支配權 하에 있는자를 통하여, 그리고 우리가 사용권을 가지는 노예를 통하여, 그리고 우리가 善意로 점유하는 자유인 또는 남의 노예를 통하여 물건을 획득할 수 있다.(Gai. 2.86)
• Non solum autem proprietas per eos, quos in potestate habemus, adquiritur nobis, sed etiam possessio; cuius enim rei possessionem adepti fuerint, id nos possidere uidemur; unde etiam per eos usucapio procedit. 우리는 우리의 家父權 하에 있는 자를 통하여 소유권을 획득할 수 있음은 물론, 점유를 획득할 수도 있다. 그들이 점유하는 물건은 우리가 점유하는 것으로 보아야 한다. 따라서 그들을 통하여 usucapio가 진행된다. (Gai. 2.89)