1. 개관
- 부탁을 받고 타인의 사무를 처리해 주기로 승낙하는 것 (위임관계에서 발생하는 채권채무관계는 의사의 합치로 체결되는 것이다. Obligatio mandati consensu contrahentium consistit. Dig.17.1.1pr.)
- 無償계약; 우정, 신뢰관계에 기초한 부탁: 무상이 아닌 위임관계란 있을 수 없다. 위임은 의무감이나 친분관계에 기하여 맺어지는 것에서 연원하는 것인바, 대가를 받는 다는 것은 의무감과는 상충된다. 금전이 개입되면 그 관계는 오히려 임계약에 해당하는 것이다. Mandatum nisi gratuitum nullum est: nam originem ex officio atque amicitia trahit, contrarium ergo est officio merces: interveniente enim pecunia res ad locationem et conductionem potius respicit. Dig.17.1.1.4
- 求償權 존부의 문제
- 위임인에 이득이 된 바 없어도?:
- 위임에 기한 소송은 부탁하는자의 이해가 관련되는 때에만 가능하다. 이와 달리, 부탁하는 자의 이해와 무관한 경우라면 위임소송은 불가하다. 즉, 이해가 걸려있는 한에서 위임에 기한 소송제기가 가능하다. … 나의 사무를 처리해 달라고 부탁하였다 해도 아무도 그 일을 돌보지 않아도 손해가 생긴바 없다면 아무런 소권도 생기지 아니한다. Mandati actio tunc competit, cum coepit interesse eius qui mandavit: ceterum si nihil interest, cessat mandati actio, et eatenus competit, quatenus interest… mandavi, ut negotia gereres: si nihil deperierit, quamvis nemo gesserit, nulla actio est. Dig.17.1.8.6
- 나의 이익과 상관없는 어떤 일을 너에게 부탁한 경우, 예컨데 세이우스를 위하여 어떤 일을 하라든가, 티티우스에게 돈을 빌려주라는 부탁을 한 경우에도 … 너는 위임에 기한 소송에서 책임을 진다. 그리고 나도 너에게 위임에 기한 채무를 부담한다. Si tibi mandavero quod mea non intererat, veluti ut pro seio intervenias vel ut titio credas, erit mihi tecum mandati actio, ut celsus libro septimo digestorum scribit, et ego tibi sum obligatus. Dig.17.1.6.4
- 수임인 스스로에게 이익되는 행위의 경우: 내가 너자신의 사무에 해당하는 어떤 일을 너에게 부탁(권유)한 경우에는 위임에 기한 소송을 제기할 수 없음은 분명하다. 다만, 그일이 나의 이해관계와도 관련이 있다면 그렇지 아니하다. 한편, 내가 부탁하지 않았다면 네가 그 일을 하지 않았을 경우라면, 그 일이 나의 이익과 무관하더라도 위임에 기한 소송이 가능하다. Plane si tibi mandavero quod tua intererat, nulla erit mandati actio, nisi mea quoque interfuit: aut, si non esses facturus, nisi ego mandassem, nisi mea non interfuit, tamen erit mandati actio. Dig.17.1.6.5
- ‘간접대리’
- 부도덕한 일을 내용으로 하는 위임은 불가능하고 그로부터는 어떠한 소송도 할 수 없다. Rei turpis nullum mandatum est et ideo hac actione non agetur. Dig.17.1.6.3
2. 수임인의 의무
- 업무처리 결과 취득한 것을 위임인에게 양도: 위임으로 말미암아 수임인이 취득한 것은 수임인이 보유하여 이득할 수 없다. 마찬가지로 수임인이 빌려준 대부금을 회수하지 못한 경우 수임인이 손해를 보아서도 아니된다. Ex mandato apud eum qui mandatum suscepit nihil remanere oportet, sicuti nec damnum pati debet. Dig.17.1.20pr.
- 주의의무:
- 노예를 사 달라는 부탁을 받고 네가 노예를 구입한 경우 너는 그 노예를 나에게 인도하여야 한다. 그러나 악의로 노예를 구입하지 않은 경우(예컨데 타인으로부터 사례를 받고 노예를 구입하지 아니한 경우)라거나 중대한 과실이 있다면(예컨데 타인에게 호의를 베풀고자 그 타인이 구입하도록 기회를 준 경우) 너는 나에게 배상책임이 있다. 네가 구입한 노예가 도망친 경우 그것이 너의 악의로 인하였다면 배상책임을 진다. 그러나 너에게 악의나 잘못이 없는 경우라면 그 노예를 회수할 수 있을 때 회수하겠다는 서약을 하는 외에는 책임이 없다. 그 노예를 회수한 경우에는 나에게 인도하여야 한다. Dig.17.1.8.10
- 과오납 한 보증인이 구상권을 행사하는 경우… 너를 위하여 보증을 선 자가 과다한 액수의 지급을 명하는 판결을 받은 경우, 그 판결의 부당함을 잘 알고도 그 재판에 불복하지 아니하였다면 그가 너를 상대로 위임에 기한 소송을 제기하는 경우 너는 재판관에게 형평에 입각하여 너를 보호하도록 요구할 수 있다. 그러나 판결의 부당함을 몰랐다면 그러한 무지는 용서된다. 안 경우라면 그는 반드시 불복하여야 하므로 불복하지 아니하는 것은 악의로 행하는 것이다. 하지만 돈이 없어 불복하지 못하는 경우에는 어떨까? 궁핍은 용서받아야 한다. 만일 증인이 있는 상황에서 주채무자에게 그가 직접 불복하라고 알린 경우라면 합리적으로 행한 것으로 본다. Dig.17.1.8.8
- 善意: si fundum emit procurator: nihil enim amplius quam bonam fidem praestare eum oportet qui procurat. Dig.17.1.10pr.
- 부탁 받은 사무범위를 준수: 100에 팔도록 부탁한 땅을 90에 팔아치운 경우(Dig.17.1.5.3)… 마찬가지로 Servo quoque dominus si praeceperit certa summa rem vendere, ille minoris vendiderit, similiter vindicare eam dominus potest nec ulla exceptione summoveri, nisi indemnitas ei praestetur. Dig.17.1.5.4
- Qui mandatum suscepit, si potest id explere, deserere promissum officium non debet, alioquin quanti mandatoris intersit damnabitur. Dig.17.1.27.2
3. 위임인의 권리/의무
- 업무처리 결과를 받을 권리/받아들일 의무
- 수임인의 손해를 전보할 의무
4. 위임관계의 종료
- 철회: renuntiari autem ita potest, ut integrum ius mandatori reservetur vel per se vel per alium eandem rem commode explicandi Dig.17.1.22.11
- 위임인의 사망: nam mandatum solvitur morte. si tamen per ignorantiam impletum est, competere actionem utilitatis causa dicitur. Dig.17.1.26pr.
- 수임인의 사망: Morte quoque eius cui mandatum est, si is integro adhuc mandato decesserit, solvitur mandatum et ob id heres eius, licet exsecutus fuerit mandatum, non habet mandati actionem. Dig.17.1.27.3
5. 거래 상대방
- 위임인에 대하여 제소 가능? actio institoria가능 (타인의 노예, 자유인이 institor로 임명된 경우에도 Dig.14.3.1)
- 위임인이 거래 상대방을 피고로 제소 가능할까? No. 그러나 Marcellus autem ait debere dari actionem ei qui institorem praeposuit in eos, qui cum eo contraxerint eo nomine, quo institor contraxit, si modo aliter rem suam servare non potest. Dig.14.3.1-2