* 답안에는 학번만 기재하고 성명을 적지 말것.

* 완성된 답안은 6월14일 오후7:00까지 신법학관 334호에 제출할 것.

다음 두 문항을 모두 답하시오.

1. usucapio 와 현행 우리 민법의 취득시효 제도를 비교 설명하라.

2. 로마법상 매수인에게 제공되었던 소권들에 대하여 설명하라.

1. 위법성 (iniuria)

살해되었다는 것만으로 충분한게 아니라, 위법하게 살해되었을 것을 요한다. (Dig.9.2.4pr.)
non enim sufficit occisum, sed oportet iniuria id esse factum.

정당방위

그러나 칼을 들고 공격해오는 자를 살해하는 것은 위법하게 살해한 것으로 볼 수 없다. 그리고 죽을까봐 두려워 도둑을 살해한 경우에도 아킬리우스법에 의율되지 않는다는 것은 의문이 없다. 그러나 체포할 능력이 있는데도 죽이고 싶어서 도둑을 살해한 경우에는 위법하게 살해한 것으로 보는 것이 더 타당할 것이다(Dig.9.2.5pr.)
Sed et si quemcumque alium ferro se petentem quis occiderit, non videbitur iniuria occidisse: et si metu quis mortis furem occiderit, non dubitabitur, quin lege aquilia non teneatur. sin autem cum posset adprehendere, maluit occidere, magis est ut iniuria fecisse videatur

달리 자신을 보호할 방법이 없어서 상대방에게 손해나 상해를 가한 자는 잘못을 저지른게 아니다. 어떤 법률이나 법체계에서도 폭력을 폭력으로 방어하는 것은 허용된다. 하지만 폭력으로 공격해 오는 자를 상대로 해서만, 그리고 자신을 방어하는데 필요한 한도에서만 허용되는 것이지 그자를 응징하고자 폭력을 동원하는 것은 허용되지 않는다. Dig.9.2.45.4 (Paulus 10 ad sab. Qui, cum aliter tueri se non possent, damni culpam dederint, innoxii sunt: vim enim vi defendere omnes leges omniaque iura permittunt… illum enim solum qui vim infert ferire conceditur, et hoc, si tuendi dumtaxat, non etiam ulciscendi causa factum sit.)

정당한 체벌의 한계(?)

신발제작자가 자유인 자녀인 견습생이 시킨일을 제대로 하지 못한다는 이유로 신발본으로 목덜미를 때려 안구가 빠져나온 경우, 율리아누스는 위법한 의도로 가격한 것이 아니라 훈계와 교육의도로 행해진 일이므로 모욕죄로 의율할 수는 없다고 보았고, 훈육자에게는 가벼운 수준의 체벌만이 허용되기는 하나 고용계약상의 주의의무 위반을 이유로 손해배상을 구할 수 있을지 여부가 애매하다고 보았다. 그러나, 아킬리우스 법에 기하여 제소할 수 있음은 의문이 없다. 훈육자의 과도한 난폭함은 과실로 보아야 한다. Dig.9.2.5.3 – Dig. 9.2.6 (Ulpianus 18 ad ed. sutor, inquit, puero discenti ingenuo filio familias, parum bene facienti quod demonstraverit, forma calcei cervicem percussit, ut oculus puero perfunderetur. dicit igitur iulianus iniuriarum quidem actionem non competere, quia non faciendae iniuriae causa percusserit, sed monendi et docendi causa: an ex locato, dubitat, quia levis dumtaxat castigatio concessa est docenti: sed lege aquilia posse agi non dubito: (Paulus 22 ad ed.) Praeceptoris enim nimia saevitia culpae adsignatur.)

2. 책임능력

광인이 가해행위를 한 경우에 아퀼리우스법에 의율할 수 있는지에 대해서, 페가수스는 “제 정신이 아닌데 어떻게 그자의 잘못이라 하겠는가?”라면서 이를 부인하였다. 이건 아주 옳은 말이다. Dig.9.2.5.2 (Ulpianus 18 ad ed. si furiosus damnum dederit, an legis aquiliae actio sit? et pegasus negavit: quae enim in eo culpa sit, cum suae mentis non sit? et hoc est verissimum.)

7세를 넘은 애가 가해행위를 한 경우, 라베오는 절도의 경우에 책임을 져야하는 것과 마찬가지로 아퀼리우스법에 따라 책임을 져야한다고 하는데, 애가 옳고 그름을 변식할 능력이 있다면 그 말이 맞다. Dig.9.2.5.2 (Ulpianus 18 ad ed. quodsi impubes id fecerit, labeo ait, quia furti tenetur, teneri et aquilia eum: et hoc puto verum, si sit iam iniuriae capax.)

3. “직접성” (si quis corpore suo damnum dederit)

직접 살해한 것인지, 사망원인을 제공한데 그친 것인지를 구분하는 것은 매우 중요하다고 켈수스는 설명한다. 사망원인 제공에 그친 경우에는 아퀼리우스법이 아니라 사실소명소권(actio in factum)으로 제소해야 한다. 예를 들어, 독약을 약인듯 건네주어 사망원인을 제공한 경우, 광인에게 칼을 건네주는 것과 마찬가지로 아퀼리우스법이 아니라 사실소명소권으로 처리해야 한다. Dig.9.2.7.6 (Ulpianus 18 ad ed. Celsus autem multum interesse dicit, occiderit an mortis causam praestiterit, ut qui mortis causam praestitit, non aquilia, sed in factum actione teneatur. unde adfert eum qui venenum pro medicamento dedit et ait causam mortis praestitisse, quemadmodum eum qui furenti gladium porrexit: nam nec hunc lege aquilia teneri, sed in factum.)

산파가 준 약으로 산모가 사망한 경우, 라베오는 산파가 자기 손으로 직접 그 약을 산모에게 먹인 경우에는 살해에 해당하고, 약을 건네주어 산모 스스로가 투약한 경우에는 사망원인 제공에 해당한다고 구분하였는데, 이 견해가 옳다. Dig.9.2.9pr. (Ulpianus 18 ad ed. Item si obstetrix edicamentum dederit et inde mulier perierit, labeo distinguit, ut, si quidem suis manibus supposuit, videatur occidisse: sin vero dedit, ut sibi mulier offerret, in factum actionem dandam, quae sententia vera est.)

피해자를 다리 밑으로 떠밀어 떨어뜨린 경우, 떨어지는 충격으로 사망하건, 즉시로 익사하건, 물결에 지쳐 탈진한 나머지 사망하건 가릴것 없이 아퀼리우스법에 의율해야 한다고 켈수스는 보았다. 애를 바위에 떠밀어 부딪혀 죽게한 경우와 같다.Dig.9.2.7.7 (Ulpianus 18 ad ed. Sed si quis de ponte aliquem praecipitavit, celsus ait, sive ipso ictu perierit aut continuo submersus est aut lassatus vi fluminis victus perierit, lege aquilia teneri, quemadmodum si quis puerum saxo inlisisset.)

4. “Thin skull” 문제?

쇠약한 노예를 가볍게 가격하였음에도 사망한 경우, 라베오는 아퀼리우스법에 의율해야 한다고 했고 이것이 옳다. 무엇이 치명적인지는 사람마다 다르기 때문이다. Dig.9.2.7.5 (Ulpianus 18 ad ed. Sed si quis servum aegrotum leviter percusserit et is obierit, recte labeo dicit lege aquilia eum teneri, quia aliud alii mortiferum esse solet.)

5. ‘과실’

적정 부하 이상으로 물건을 적재해서 가다가 그 물건이 쏟아져 내려 노예가 거기 깔려 사망한 경우, 아퀼리우스법에 의율해야 한다. 그렇게 과적하지 말지여부는 자신의 판단이었기 때문이다. 짐을 싣고가다가 미끌어져서 짐이 쏟아져내리고 다른 사람의 노예가 거기에 깔려 사망한 경우, 페가수스는 적정 부하 이상으로 과적했거나, 미끄러운 곳을 방만하게 다니다가 그렇게 된 경우에는 아퀼리우스법에 의율해야 한다고 한다. Dig.9.2.7.2 (Ulpianus 18 ad ed. Sed si quis plus iusto oneratus deiecerit onus et servum occiderit, aquilia locum habet: fuit enim in ipsius arbitrio ita se non onerare. nam et si lapsus aliquis servum alienum onere presserit, pegasus ait lege aquilia eum teneri ita demum, si vel plus iusto se oneraverit vel neglegentius per lubricum transierit.)

의사가 노예를 서툴게 절개한 경우, 임계약 상의 소송을 제기하거나 아퀼리우스법에 따른 소송을 제기할 수 있다. Dig.9.2.7.8 (Ulpianus 18 ad ed. Proculus ait, si medicus servum imperite secuerit, vel ex locato vel ex lege aquilia competere actionem.)

약을 잘못 쓴 경우나, 수술은 잘 해놓고 사후 간호를 소홀히 한 경우도 마찬가지이다. 과실이 있는 것으로 인식되며 면책되지 않는다. 나귀를 부리는 자가 경험이 미숙하여 나귀를 제어하지 못하여 남의 노예가 깔린 경우, 나귀를 부리는 자에게 과실이 있는 것으로 흔히 이야기 된다. 힘이 없어서 나귀를 제대로 제어하지 못한 경우에도 같이 본다. 허약함을 과실로 취급하는 것이 부당하지 않은 이유는 자신의 허약함이 타인에게 위험을 야기한다는 점을 알거나 알아야 할 경우에는 일을 함부로 맡지 않아야 하기 때문이다. 경험이 없거나 허약하여 자신이 타고 가는 말을 제어하지 못한 자의 경우에도 같다. Dig.9.2.8 (Gaius 7 ad ed. provinc. Idem iuris est, si medicamento perperam usus fuerit. sed et qui bene secuerit et dereliquit curationem, securus non erit, sed culpae reus intellegitur. mulionem quoque, si per imperitiam impetum mularum retinere non potuerit, si eae alienum hominem obtriverint, volgo dicitur culpae nomine teneri. idem dicitur et si propter infirmitatem sustinere mularum impetum non potuerit: nec videtur iniquum, si infirmitas culpae adnumeretur, cum affectare quisque non debeat, in quo vel intellegit vel intellegere debet infirmitatem suam alii periculosam futuram. idem iuris est in persona eius, qui impetum equi, quo vehebatur, propter imperitiam vel infirmitatem retinere non poterit.)

창던지기 게임을 하는자가 던진 창에 타인의 노예가 맞아 죽은 경우, 아퀼리우스법에 의율한다. Dig.9.2.9.4 (Ulpianus 18 ad ed. Sed si per lusum iaculantibus servus fuerit occisus, aquiliae locus est)
위험한 게임을 하는 것 자체가 과실에 해당한다. Dig.9.2.10 (Paulus 22 ad ed. Nam lusus quoque noxius in culpa est.)

그러나, 사람들이 이미 창던지기를 하고 있는 벌판에 노예가 걸어들어간 경우에는 아퀼리우스법에 의한 소송의 여지가 없다. 창던지기를 하고 있는 벌판으로 무모하게 들어가서는 안되기 때문이다. Dig.9.2.9.4 (sed si cum alii in campo iacularentur, servus per eum locum transierit, aquilia cessat, quia non debuit per campum iaculatorium iter intempestive facere.)

6. 인과관계

(공모 여부에 좌우될까?): 여러명이 들보를 같이 내던져 노예가 깔려죽은 경우, 옛 법률가들은 행위자 전부가 아퀼리우스법에 의율된다(=살해 책임을 진다)고 보았다. Dig.9.2.11.4 (Ulpianus 18 ad ed. Si plures trabem deiecerint et hominem oppresserint, aeque veteribus placet omnes lege aquilia teneri.)

여러 사람이 노예를 가격하여 노예가 죽은 경우, 모두가 노예살해에 대한 책임을 지는지 살펴보자. 누구의 가격으로 사망하였는지가 분명하면 그 자만이 살해에 대한 배상책임을 지지만, 분명하지 않은 경우에는 모두가 살해에 대한 배상책임을 진다고 율리아누스는 설명한다. Dig.9.2.11.2 (Ulpianus 18 ad ed. Sed si plures servum percusserint, utrum omnes quasi occiderint teneantur, videamus. et si quidem apparet cuius ictu perierit, ille quasi occiderit tenetur: quod si non apparet, omnes quasi occiderint teneri iulianus ait.)

켈수스에 의하면, 어떤자가 노예에게 치명타를 가한 후에 다른 어떤자가 그 노예의 숨통을 끊은 경우에 전자는 살해책임을 지는 것이 아니라 상해책임을 지게되는데, 그 이유는 다른자에 의해서 살해되었기 때문이고, 후자는 살해책임을 진다고 보았다. 마르첼루스도 이렇게 보았는데, 이 견해가 타당한 것으로 보인다. Dig.9.2.11.3 (Ulpianus 18 ad ed. Celsus scribit, si alius mortifero vulnere percusserit, alius postea exanimaverit, priorem quidem non teneri quasi occiderit, sed quasi vulneraverit, quia ex alio vulnere periit, posteriorem teneri, quia occidit. quod et Marcello videtur et est probabilius.)

누가 노예에게 치명상을 가한 후에 그 노예가 건물에 깔려죽거나, 배가 침몰해서 죽거나 다른자의 가격으로(alio ictu) 사망이 앞당겨진 경우, 치명상을 가한 자에게 살해책임을 물을 수는 없다. 그러나 치명상을 입은 노예가 해방되거나 매도된 후에 그 상해로 사망한 경우에는 가해자에게 살해책임을 물을 수 있다고 율리아누스는 설명한다. 이렇게 차이가 나는 이유는 후자의 경우에는 치명상을 가하는 시점에 살해행위가 이루어졌음이 나중에 그 노예가 사망함으로써 분명하게 되는 반면에, 전자의 경우에는 건물의 붕괴등 때문에 가해자가 과연 살해했다고 볼 수 있는지 여부가 분명하지 않기 때문이다. Dig.9.2.15.1 (Ulpianus 18 ad ed. Si servus vulneratus mortifere postea ruina vel naufragio vel alio ictu maturius perierit, de occiso agi non posse, sed quasi de vulnerato, sed si manumissus vel alienatus ex vulnere periit, quasi de occiso agi posse iulianus ait. haec ita tam varie, quia verum est eum a te occisum tunc cum vulnerabas, quod mortuo eo demum apparuit: at in superiore non est passa ruina apparere an sit occisus.)

누군가 노예에게 치명타를 가해서 그로 인해 죽을 것이 확실한 상황에서 그 노예가 상속인으로 지명되었는데 그 후에 다른자로부터 또 가격 당한 상태에서(ab alio ictus) 사망한 경우, 두 가격자 모두를 상대로 아퀼리우스법에 따른 살해책임을 물을 수 있는지? … 누군가 노예에게 치명사를 가하고, 얼마 후에 다른자가 그 노예를 가격해서 처음 가격당해서 죽었을 것보다 더 빨리 죽게 한 경우 두 가격자 모두 아퀼리우스법상 살해책임을 져야 한다. 이런 결론은 여러명이 노예를 가격해서 누구의 가격으로 사망하였는지 불분명할 경우 가격자 모두가 살해책임을 져야한다고 과거법률가들이 설명한데서 도출된다. Dig.9.2.51pr. Dig.9.2.51.1 (Iulianus 86 dig. Ita vulneratus est servus, ut eo ictu certum esset moriturum: medio
deinde tempore heres institutus est et postea ab alio ictus decessit: quaero, an cum utroque de occiso lege aquilia agi possit… igitur si quis servo mortiferum vulnus inflixerit eundemque alius ex intervallo ita percusserit, ut maturius interficeretur, quam ex priore vulnere moriturus fuerat, statuendum est utrumque eorum lege aquilia teneri. Idque est consequens auctoritati veterum, qui, cum a pluribus idem servus ita vulneratus esset, ut non appareret cuius ictu perisset, omnes lege aquilia teneri iudicaverunt.)

7. 손해

하지만 노예의 가치가 감소하거나 손상된 바 없다면 아퀼리우스법에 의율할 수는 없고, 모욕죄에 의율할 수 있을 뿐이다. 아퀼리우스법은 파손 등으로 손해가 발생한 경우에만 의율가능하기 때문이다. 노예의 값이 떨어지지는 않았지만, 건강을 회복하게 하는데 비용이 들었다면, 그것은 나에게 발생한 손해로 보아야 하고 이 한도에서 아퀼리우스법에 의율할 수 있다. Dig.9.2.27.17 (Ulpianus 18 ad ed. ceterum si nullo servum pretio viliorem deterioremve fecerit, aquilia cessat iniuriarumque erit agendum dumtaxat: aquilia enim eas ruptiones, quae damna dant, persequitur. ergo etsi pretio quidem non sit deterior servus factus, verum sumptus in salutem eius et sanitatem facti sunt, in haec mihi videri damnum datum: atque ideoque lege aquilia agi posse.)

노예소년을 거세해서 가격이 더 비싸게 된 경우, 비비아누스는 아퀼리우스법에 의율할 수 없고 모욕죄에 의율하거나 안찰관고시에 따라 4배액을받을 수 있는 소송을 제기할 수 있다고 했다. Dig.9.2.27.28 (Ulpianus 18 ad ed. Et si puerum quis castraverit et pretiosiorem fecerit, vivianus scribit cessare aquiliam, sed iniuriarum erit agendum aut ex edicto aedilium aut in quadruplum.)

http://droitromain.upmf-grenoble.fr/Anglica/digest_Scott.htm 영문번역
http://libguides.bodleian.ox.ac.uk/content.php?pid=286813&sid=2366766 (온라인으로 열람가능한 번역 자료)

The course aims to offer an overview of the Roman law and Roman legal institution, which form the basis of European legal system. The students will have an opportunity to have a glimpse of legal argument structure and the sophisticated legal analysis discernible from Roman legal sources. It is hoped that a comparative outlook one can have as a result of the study of Roman law will help deepen one’s understanding of the modern Korean law.

The following topics will be covered:

1. Expansion of Rome: Political and legal institutions of the Roman Republic
2. Sources of the Roman law
3. Overview of the Roman litigation
4. Division of Personal status

• liberi / servi
• sui iuris / alieni iuris
• Roman citizenship

5. Tutorship, Guardianship, Marriage, adoption
6. Acquisition of things
7. Iura in re aliena
8. Obligations

• ex contractu (sale, lease, mandate, partnership)
• ex maleficio (lex Aquilia, iniuria)

9. Roman law in medieval Europe

조규창, 로마법, 604-648, 497-516면을 반드시 읽고 수업에 임하시기 바랍니다.

I. 役權

1. 地役權(iura praediorum rusticorum)
   • iter est ius eundi ambulandi homini, non etiam iumentum agendi.
     “iter”는 사람이 걸어서 오갈 수 있는 권리이지 役畜을 부려서 다니는 권리가 아니다. Dig. 8.3.1pr
   • actus est ius agendi vel iumentum vel vehiculum
     “actus”는 役畜이나 수레를 써서 다닐 수 있는 권리이다.
   • qui viam habent, eundi agendique ius habent: plerique et trahendi quoque et rectam hastam referendi, si modo fructus non laedat
     “via”를 가지는 자는 걸어 다니거나 車馬를 사용하여 통행할 권리가 있고, 다수의 견해에 따르면 주변의 과수나 작물을 손상하지 아니 하는 한 어떤 물건이든 끌고 다닌다거나 창을 수직으로 세워 가지고 다닐 수 있다. Dig. 8.3.7pr;
     Viae latitudo ex lege duodecim tabularum in porrectum octo pedes habet, in anfractum, id est ubi flexum est, sedecim.
     12표법에 따르면 직선 구간의 via는 8자, 곡선 구간의 via는 16자의 넓이로 된다. Dig. 8.3.8
   • aquae ductus est ius aquam dicendi per fundum alienum.
     引水役權은 타인의 토지위로 물을 끌어올 수 있는 권리이다.
2. 建物役權 (iura praediorum urbanorum)
   • 종류: 건물 높이, 채광권, 배수, 들보의 처리 등에 관한 권리
3. 地役權의 설정
   • deductio: mancipatio와 동시에 – 이탈리아소재 토지 (Gai. 2.29)
   • 합의 + 구두서약: 지방토지 (Gai. 2.31) 나중에는 이탈리아 소재 토지까지 (Ins. 2.3.4)
   • 계속사용:
     • Si quis diuturno usu et longa quasi possessione ius aquae ducendae nactus sit, non est ei necesse docere de iure, quo aqua constituta est, veluti ex legato vel alio modo, sed utilem habet actionem, ut ostendat per annos forte tot usum se non vi non clam non precario possedisse.
       오랜 기간 동안의 사용 내지 점유 유사 상태의 계속으로 引水役權을� 획득한 자는 유증을 받았다든가 다른 이유로 이를 취득하였다는 등의 자료를 제출할 필요 없이, 재량소송을 제기할 수 있으며 해당 햇수동안 계속 사용하였고, 그것이 폭력이나, 은비 또는 허락에 의한 것이 아니었음을 보여주면 된다. Dig. 8.5.10pr
     • Servitute usus non videtur nisi is, qui suo iure uti se credidit: ideoque si quis pro via publica vel pro alterius servitute usus sit, nec interdictum nec actio utiliter competit.
       役權을 사용한다고 평가되려면 자기 자신에게 고유한 권리라고 믿고 이를 사용하고 있어야 한다. 따라서 公路라거나 타인의 통행 역권을 사용하는 것으로 믿고 사용한 자의 경우에는 소송이나 특시명령을 구할 수 없다. Dig. 8.6.25
4. 建物役權의 설정: 합의 + 구두서약 (Gai. 2.31), 계속사용
5. 役權의 소멸:
   • 포기, 불사용 (2년, 10년, 20년)
   • 불사용 + 승역지에 대하여 usucapio가 있게되면 소멸 (Dig. 41.3.4.28(29)
   • 혼동

II. Ususfructus (사용수익권)

1. Usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia.
   사용수익권은 타인의 물건을 그 실질을 보존하면서 사용 수익하는 권리이다. Dig. 7.1.1
2. 설정방법
   • 유증
   • 합의 + 구두서약
   • 상속재산분할, 공유물분할소송의 판결
3. 용익권자의 권리, 의무
   • 목적물의 유지, 보수의무
     • Plane si gregis vel armenti sit usus fructus legatus, debebit ex adgnatis gregem supplere, id est in locum capitum defunctorum.
       가축의 무리 전체에 대한 사용수익권이 유증에 의하여 설정된 경우, 새끼가 출생하면 그 무리의 일부로 보충되어야 한다. 즉 사망한 두수가 출생한 새끼에 의하여 보충되는 것이다. Dig. 7.1.68.2
     • Usufructuarius novum tectorium parietibus, qui rudes fuissent, imponere non potest, quia tametsi meliorem excolendo aedificium domini causam facturus esset, non tamen id iure suo facere potest, aliudque est tueri quod accepisset an novum faceret.
       사용수익권자는 거칠게 마감된 벽에 새롭게 회칠을 할 수는 없다. 비록 소유자의 건물을 개량하는 취지에서 하는 일이라 할지라도 그것은 사용수익권자의 권리로 할 수 있는 것은 아니다. 자신이 수령한 물건을 보존하는 것과 새로이 어떤 일을 행하는 것은 다르다. Dig. 7.1.44
   • 목적물의 사용, 수익
     • 광산개발 가능 Dig. 7.1.13.5
     • 관상용 정원을 경작지로 사용할 수 없음 Dig. 7.1.13.4
     • 주택을 여관등의 목적으로 임대할 수 없음; 주거용도로 임대는 가능 Dig. 7.1.13.8
     • Sed si aedium usus fructus legatus sit, nerva filius et lumina immittere eum posse ait: sed et colores et picturas et marmora poterit et sigilla et si quid ad domus ornatum. sed neque diaetas transformare vel coniungere aut separare ei permittetur, vel aditus posticasve vertere, vel refugia aperire, vel atrium mutare, vel virdiaria ad alium modum convertere: excolere enim quod invenit potest qualitate aedium non immutata.
       그러나 건물의 사용수익권이 유증으로 설정된 경우에 네르바의 아들은 창문을 낼 수 있다고 [없다고?] 한다. 그러나 색칠을 한다든지, 벽그림을 그린다든지, 대리석 장식, 조각품 설치 등 주거를 장식하는 일은 할 수 있다. 하지만 방을 변경하는 것, 예컨데 여러방을 합친다거나, 하나의 방을 여러개로 나누는 것은 허용되지 않으며, 정면과 후면 출입구를 뒤바꾼다거나, 휴식공간을 설치한다거나, 현관을 변경하거나 정원을 다른 용도로 전환하는 것은 허용되지 아니한다. 요컨데 사용수익자는 자신이 받은 건물의 성질을 변경하지 아니하는 한도에서 개량이 가능하다. Dig. 7.1.13.7
   • 보증금 제공의무
   • 과실 수취권
     • Vetus fuit quaestio, an partus ad fructuarium pertineret: sed bruti sententia optinuit fructuarium in eo locum non habere: neque enim in fructu hominis homo esse potest. hac ratione nec usum fructum in eo fructuarius habebit.
       예전에 노예의 자녀가 [그 노예의] 사용수익권자에게 귀속하는지에 대한 논의가 있었으나 사용수익권이 이 경우 적용되지 아니한다는 부르투스의 견해가 정당하다. 인간이 인간의 과실이 될 수는 없으므로 노예의 자녀에 대하여는 사용수익권이 생기는 것도 아니다. Dig. 7.1.68pr
     • Fetus tamen pecorum sabinus et cassius opinati sunt ad fructuarium pertinere.
       다만 가축의 새끼에 대하여는 이것이 사용수익권자에게 귀속된다는 사비누스와 카시우스의 견해가 정당하다. Dig. 7.1.68.1
   • 노예의 용익권자와 소유자의 이해관계
     • Sed et si quid donetur servo, in quo usus fructus alterius est, quaeritur, quid fieri oporteat. et in omnibus istis, si quidem contemplatione fructuarii aliquid ei relictum vel donatum est, ipsi adquiret: sin vero proprietarii, proprietario: si ipsius servi, adquiretur domino…
       그러나 타인이 사용수익권을 가지는 노예에게 물건이 양도되면 누구의 소유로 되어야 하는지가 문제된다. 사용수익권자에게 줄 의도로 물건이 양도 또는 유증된 경우에는 사용수익권자가 이를 취득하고, 노예의 소유자에게 줄 의도였다면 소유자가 이를 취득한다. 만일 노예 자신에게 줄 의도였다면 그 주인이 이를 취득한다. Dig. 7.1.22
4. 용익권의 소멸
   • 신분의 변화 (capitis minutione)
   • 목적물의 멸실 (Caro et corium mortui pecoris in fructu non est, quia mortuo eo usus fructus extinguitur. Cum gregis usus fructus legatus est et usque eo numerus pervenit gregis, ut grex non intellegatur, perit usus fructus. 사망한 가축의 살과 가죽은 과실이 아니다. 가축의 사망과 동시에 사용수익관계는 종료된다. 가축의 무리에 대하여 사용수익권이 유증에 의하여 설정된 경우, 그 頭數가 줄어든 나머지 “가축무리”라 이해되기 어렵게 되면 사용수익권은 소멸한다. Dig. 7.4.30, 7.4.31 건물이 멸실되면 토지에 한하여 용익권 존속 Dig. 7.4.8)
   • 불사용 (Placet vel certae partis vel pro indiviso usum fructum non utendo amitti. 목적물의 일부에 대하여 설정된 사용수익권이나 여럿이 가지는 사용수익권이 사용되지 아니하는 경우 [그 불사용 부분에 대한] 사용수익권은 소멸한다. Dig. 7.4.25)
5. 소송당사자
   • 용익권주장 소송은 용익권자가 제기:
     

     Uti frui ius sibi esse solus potest intendere, qui habet usum fructum, dominus autem fundi non potest, quia qui habet proprietatem, utendi fruendi ius separatum non habet: … nam et si fundo fructuario servitus debeatur, fructuarius non servitutem, sed usum fructum vindicare debet adversus vicini fundi dominum.
     사용수익권을 주장하는 소송은 사용수익권을 가지는 자만이 제기할 수 있을 뿐 그 토지의 소유자는 이를 제기할 수 없다. 왜냐하면 토지의 소유자는 소유권과 분리된 사용수익권을 가질 수 없기 때문이다. Dig. 7.6.5pr
     Utrum autem adversus dominum dumtaxat in rem actio usufructuario competat an etiam adversus quemvis possessorem, quaeritur. et iulianus libro septimo digestorum scribit hanc actionem adversus quemvis possessorem ei competere
     용익권소송은 소유자를 상대로 제기하여야 하는지 점유자를 상대로 제기하여야 하는지가 문제된다. 율리아누스는 다이제스트 제7책에서 이 소송은 점유자를 상대로 제기되는 것이라고 기술한 바 있다. Dig. 7.6.5.1

   • 용익권부인 소송은 소유자 또는 점유자가 제기: quamquam enim actio negativa domino competat adversus fructuarium,… quod si forte qui agit dominus proprietatis non sit, quamvis fructuarius ius utendi non habet, vincet tamen iure, quo possessores sunt potiores, licet nullum ius habeant.
     용익권 부인 소송은 소유자가 용익권[을 주장하는]자를 상대로 제기할 수 있으되 … 만일 원고가 소유자가 아닌 경우에는 피고에게 용익권이 없더라도 피고가 승소한다. 왜냐하면 점유자는 비록 아무런 권리가 없더라도 비점유자에 우선하기 때문이다. Dig. 7.6.5pr

III. Actio confessoria / Actio negatoria

• actio confessoria: 요역지 소유자가 역권을 침해하는 자를 상대로 제기 (Haec autem in rem actio confessoria nulli alii quam domino fundi competit. 役權을 주장하는 물권적 소송은 토지[요역지]의 소유자만이 제기할 수 있다. Dig. 8.5.2.1)
• actio negatoria: 토지의 소유자가 그 토지에는 役權의 부담이 없음 (승역지가 아님)을 주장하는 소송
• interdictum: 요역지에 대하여 사용수익권을 가지는 자가 신청가능

IV. 점유의 보호

1. 지배상황에 대한 법적평가
   • Et apiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo aut per se corpore. 우리가 점유를 함에 있어서는 외관과 내심이 구비되어야 한다. 내심의 의욕만으로 또는 점유의 외관만으로 점유가 인정될 수는 없다. Dig. 41.2.3.1
   • Quemadmodum nulla possessio adquiri nisi animo et corpore potest, ita nulla amittitur, nisi in qua utrumque in contrarium actum est. 내심과 외관이 구비되어야 점유가 인정되는 것처럼 이 두 요소 중 하나가 부정되지 아니하는 한 점유를 잃지 아니한다. Dig. 41.2.8
   • Sed si is, qui apud me deposuit vel commodavit, eam rem vendiderit mihi vel donaverit, non videbor causam possessionis mihi mutare, qui ne possidebam quidem. 그러나 나에게 목적물을 보관하였거나, 그를 사용하게 한 자가 그 물건을 나에게 팔거나 증여하는 경우에는 내가 그 물건을 점유하는 원인이 변경되었다고 볼 수는 없다. 왜냐하면 [매수나 증여가 있기 전까지는] 그 물건을 점유한 바 없기 때문이다. Dig. 41.2.3.20
   • Genera possessionum tot sunt, quot et causae adquirendi eius quod nostrum non sit, velut pro emptore: pro donato: pro legato: pro dote: pro herede: pro noxae dedito: pro suo, sicut in his, quae terra marique vel ex hostibus capimus vel quae ipsi, ut in rerum natura essent, fecimus. 점유의 종류는 우리 소유가 아니었던 것을 우리가 취득하게 되는 원인의 유형과 마찬가지로 나누어 볼 수 있다. 예를 들어 매수인으로서, 수증자로서, 유증수혜자로서, 婚需수령자로서, 상속인으로서, 해악물 양수자로서 점유할 수 있을 뿐 아니라, 그 외에도 자신을 위한(pro suo) 점유가 가능한데 토지나 바다에서 또는 적으로 부터 포획하거나 없던 물건을 세상에 만들어 내어 자기 것으로 점유하는 경우가 그것이다. Dig. 41.2.3.21
   • Naturaliter videtur possidere is qui usum fructum habet. 사용수익권자는 사실상의 점유를 하는 것으로 볼 수 있다. Dig. 41.2.12pr
2. 점유보호수단
   • 점유취득의 특시명령
     • Ait praetor: `quorum bonorum ex edicto meo illi possessio data est, quod de his bonis pro herede aut pro possessore possides possideresve, si nihil usucaptum esset, quod quidem dolo malo fecisti, uti desineres possidere, id illi restituas’. 법무관이 명하기를: `本官의 고시로 [이 사건 청구인에게] 점유가 부여된 재산 중 피청구인이 상속인으로서 또는 점유자로서 점유하거나, 점유하게 될 재산 중 취득시효가 완성되지 않은 것과 피청구인이 악의로 그의 점유에서 빼돌린 것들을 청구인에게 인도할 것.’ Dig. 43.2.1pr
   • 점유회수의 특시명령
     • unde vi (Praetor ait: `unde tu illum vi deiecisti aut familia tua deiecit, de eo quaeque ille tunc ibi habuit tantummodo intra annum, post annum de eo, quod ad eum qui vi deiecit pervenerit, iudicium dabo’. 법무관이 명하기를: `피청구인 또는 그의 가속이 폭력을 사용하여 [청구인의] 점유를 침탈한 경우, 1년이 경과하지 않았다면 침탈 당시 청구인이 그 부동산에서 가지고 있었던 일체의 것에 대하여, 1년이 경과한 후라면 침탈자가 침탈의 결과 현재 보유하고 있는 것에 대하여 청구인에게 반환할 것을 명할 것임.’ Dig. 43.16.1pr)
     • 동산에는 적용이 없음(interdictum hoc ad res mobiles non pertinere, D.43.16.1.6)
     • 나로부터 점유를 침탈한 자도, 다른 자에 의하여 퇴출(si ab alio deiciatur)되면, 이 특시명령을 구할 수 있음(D.43.16.1.30)
     • 점유를 침탈 당한 자는 무력으로 점유를 탈환할 수 있으나, 탈환은 침탈 후 즉시 이루어져야 함(D.43.16.3.9: Eum igitur, qui cum armis venit, possumus armis repellere, sed hoc confestim, non ex intervallo, dummodo sciamus non solum resistere permissum, ne deiciatur, sed et si deiectus quis fuerit, eundem deicere non ex intervallo, sed ex continenti.)
     • 사용수익권자, 사용권자도 신청인이 될 수 있음(D.43.16.3.16: Item si non usus fructus, sed usus sit relictus, competit hoc interdictum. Ex quacumque enim causa constitutus est usus fructus vel usus, hoc interdictum locum habebit.) pignus, precarium 을 가지는 자도 점유소권 사용 가능
     • 사비니는 점유소권을 치안유지 수단이라고 보았고(그래서 소유권이 없는 사용수익권자나 무상임차인도 점유소권 사용가능하다고 설명), 예링은 소유물 반환 소송의 전단계에 위치한 절차라고 봄(그래서 임차인은 사용불가하다고 설명)
     • unde vi armata
   • 점유보유의 특시명령
     • `utrubi hic homo, quo de agitur, maiore parte huiusce anni fuit, quo minus is eum ducat, vim fieri veto’. 이 사건 계쟁 노예를 지난 1년 중 더 긴 기간 동안 점유한 당사자로부터 폭력을 사용하여 그 노예를 데려가는 것을 금지 함. Dig. 43.31.1pr
     • `uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis, quo minus ita possideatis, vim fieri veto.’ `이 사건 계쟁 토지를 폭력, 은비 또는 사용허락 이외의 방법으로 점유해 온 당사자로부터 폭력을 사용하여 그 토지를 점유하는 것을 금지 함.’Dig. 43.17.1pr
3. animus domini / opinio domini / animus possidendi
   • Pupillus si tutore auctore coeperit possidere, usucapit: si non tutore auctore possideat et animum possidendi habeat, dicemus posse eum usucapere. 미성년자가 후견인의 동의를 얻어 점유하는 경우 usucapio가 가능하다. 후견인의 동의 없이 점유하는 경우에도 점유의 의사가 있는 경우에는 usucapio가 가능하다 할 것이다. Dig. 41.3.4.2 그리고, Dig. 41.2.1.19-20
   • Is qui pignori accepit vel qui precario rogavit non tenetur noxali actione: licet enim iuste possideant, non tamen opinione domini possident: sed hos quoque in potestate domini intellegi, si facultatem repetendi eos dominus habeat. 노예를 질물로 받은자나 기한을 정하지 아니하고 빌린 자는 해악물 양도소송의 피고가 될 수 없다. 정당히 점유하는 자이긴 하나 소유자라는 생각으로 점유하는 것이 아니기 때문이다. 이 경우 소유주가 반환청구권을 가지는 한 그 노예는 소유주의 家父權하에 있는 것으로 이해된다. Dig. 9.4.22.1
4. Actio Publiciana
   • Item usucapio fingitur in ea actione, quae Publiciana uocatur. datur autem haec actio ei, qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usu cepit eamque amissa possessione petit; nam quia non potest eam ex iure Quiritium suam esse intendere, fingitur rem usu cepisse, et ita, quasi ex iure Quiritium dominus factus esset, intendit uelut hoc modo: IVDEX ESTO. SI QVEM HOMINEM AVLVS AGERIVS EMIT ET IS EI TRADITVS EST, ANNO POSSEDISSET, TVM SI EVM HOMINEM, DE QVO AGITVR, EIVS EX IVRE QVIRITIVM ESSE OPORTERET et reliqua.
     푸블리키안 소송이라 불리는 이 소송에서는 usucapio가 擬制된다. 이 소송은 정당한 원인에 기하여 양수한 물건을 usucapio가 완성되기 이전에 빼앗긴 자가 신청하는 경우 부여된다. 이 경우 목적물이 로마시민법 상 자신의 소유라고 주장할 수는 없으므로 그 물건에 대한 usucapio가 마치 이루어진 것처럼 의제하여 시민법상 소유자와 유사하게 다음과 같은 방법으로 청구하게 된다: …를 심판인으로 함. 원고가 매수하고 양도받은 이 사건 노예가 1년간 원고의 점유하에 있었다면 시민법상 원고의 소유가 되어야 한다면, [나머지 부분 생략] Gai. 4.36

Reading: Zimmermann, 953-1013; Borkowski, 325-337; 조규창, 833-856

1. lex Aquilia

• D.9.2.1pr 아퀼리아 법은 부당한 가해행위를 다룬 12 표법 또는 기타 종래의 모든 법을 대체하였으므로 이제 이러한 법들을 언급할 필요는 없다. Lex aquilia omnibus legibus, quae ante se de damno iniuria locutae sunt, derogavit, sive duodecim tabulis, sive alia quae fuit: quas leges nunc referre non est necesse.
• 호민관 Aquilius의 제안으로 287BC 경에 (209-195BC 사이에?) 평민회에서 제정 (Plebiscitum) – Theophilus의 설명
• tariff 체계에서 실손해를 반영한 벌금 체계로…

2. 규정 내용

• 제1장 D.9.2.2pr 타인의 남자노예나 여자노예 또는 네발 달린 가축을 위법하게(iniuria) 살해한 자는 그 물건의 그해 동안의 최고가격에 해당하는 금원을 소유자에게 배상하여야 한다. Lege aquilia capite primo cavetur: ” ut qui servum servamve alienum alienamve quadrupedem vel pecudem iniuria occiderit, quanti id in eo anno plurimi fuit, tantum aes dare domino damnas esto”:
• 제2장 Gai.3.215 제2장은 채권자로 추가된 자(adstipulator)가 채권자를 해하고자 채무를 면제한 경우 그에 상응하는 배상책임을 지도록 규정하고 있다. Capite secundo aduersus adstipulatorem, qui pecuniam in fraudem stipulatoris acceptam fecerit, quanti ea res est, tanti actio constituitur.
• 제3장 D.9.2.27.5 노예 또는 가축 살해를 제외한 나머지 경우에 있어서 타인의 물건을 위법하게 불태우거나, 부수거나 망가뜨려 손해를 가한 자는 사태 발생으로부터 30일이 되는 시점에서의 그것의 액수를 소유자에게 배상하여야 한다. Tertio autem capite ait eadem lex aquilia: ” ceterarum rerum praeter hominem et pecudem occisos si quis alteri damnum faxit, quod usserit fregerit ruperit iniuria, quanti ea res erit in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas esto”.
• 책임을 부인하는 가해자가 패소하면, 2배액 배상

3. 해석 문제

• 제1장 “quanti id in eo anno plurimi fuit”
  • D.9.2.21.1 일년은 살해 시점에서 역산한다. 치명적으로 맞은 자가 오랜 시간이 흐른 후 사망하는 경우 일년의 계산에 관하여 율리아누스는 가격당한 때로부터 역산한다고 하나 켈수스는 이에 반대한다[사망시점부터 역산]. Annus autem retrorsus computatur, ex quo quis occisus est: quod si mortifere fuerit vulneratus et postea post longum intervallum mortuus sit, inde annum numerabimus secundum iulianum, ex quo vulneratus est, licet celsus contra scribit.
  • 초과 ‘배상’의 가능성: D.9.2.23.3 아주 비싼 노예화가의 엄지 손가락이 절단되고, 1년이 채 안되어 그가 살해된 경우에 아퀼리아 법에 따른 소송이 가능하고 이때 노예는 손가락이 절단되기 전의 가격으로 계산된다. et ideo et si pretioso pictori pollex fuerit praecisus et intra annum, quo praecideretur, fuerit occisus, posse eum aquilia agere pretioque eo aestimandum, quanti fuit priusquam artem cum pollice amisisset.
  • 배상액 계산 D.9.2.21.2 육신(corpus)만을 기준으로 살해 시점의 가격을 산정할 것인가, 그것이 사망하지 않음으로 우리가 누릴 것이 모두 산정되어야 하는 가? 그것이 사망하지 않음으로 우리가 누리는 이해를 기준으로 평가하는 방법이 사용된다. Sed utrum corpus eius solum aestimamus, quanti fuerit cum occideretur, an potius quanti interfuit nostra non esse occisum? et hoc iure utimur, ut eius quod interest fiat aestimatio.
  • D.9.2.23pr 따라서 네라티우스는 상속인으로 지정된 노예가 살해되면 상속 재산도 배상액 산정에 고려되어야 한다고 한다. Inde neratius scribit, si servus heres institutus occisus sit, etiam hereditatis aestimationem venire.

• 제3장 “quanti ea res erit in diebus triginta proximis”
  • erit 이 아니라, fuerit/fuit 으로 읽는 견해 – (이 장에서는 그 한해 동안이 아니라, 사건발생으로부터 근접한 30일 내의 기간 중 이 사건 가액이 도달하였던 액수가 배상되어야 한다. 그리고 ‘최고액’이라는 언급이 규정에 없는 관계로 심판인이 해당 30일 기간 중 해당 건의 최고액을 산정하거나 그로부터 감소된 액을 배상액으로 정해도 된다고 생각하는 논자들도 있다. 그러나 사비누스는 이 규정에 ‘최고액’이라는 표현이 추가된 것으로 보아야 한다는 입장을 취한다. 제1장에 이미 같은 표현[‘최고액’이라는 표현]이 사용되었으니 그것으로 족하다고 입법자들이 생각했을 것이라는 이유에서다. Gai 3.218 Hoc tamen capite non quanti in eo anno, sed quanti in diebus XXX proxumis ea res fuerit, damnatur is, qui damnum dederit. ac ne ‘plurimi’ quidem uerbum adicitur; et ideo quidam putauerunt liberum esse iudici ad id tempus ex diebus XXX aestimationem redigere, quo plurimi res fuit, uel ad id, quo minoris fuit. sed Sabino placuit proinde habendum ac si etiam hac parte ‘plurimi’ uerbum adiectum esset; nam legis latorem contentum fuisse, quod prima parte eo uerbo usus esset.)
  • D.9.2.29.8 “30일 되는 날에 있어서의 액수”라는 귀절에서 최고액이란 언급은 없으나 그렇게 이해되어야 한다. Haec verba: ” quanti in triginta diebus proximis fuit”, etsi non habent ” plurimi”, sic tamen esse accipienda constat. (울피아누스)
  • “ea res” – 이것/이 물건/이 件
  • 사건 발행 ‘후’ 30일 이라는 손해가액 산정 기준 시점도, 재판 시점을 기준으로 보면 ‘과거’의 어느 한 시점일 수 밖에 없으므로 과거형 동사fuit(was)/fuerit(would be)가 사용됨?

4. 손해배상/징벌적 성격

• D.9.2.23.8 이 소송은 상속인 기타 승계인 이 제기할 수 있다. 그러나 징벌적 소송이므로 상속인 기타 승계인을 상대로 이 소송을 제기할 수는 없으나 상속인이 이득을 본 한도에서는 예외로 제기 가능하다. Hanc actionem et heredi ceterisque successoribus dari constat: sed in heredem vel ceteros haec actio non dabitur, cum sit poenalis, nisi forte ex damno locupletior heres factus sit.
• D.9.2.11.2 여러 사람이 노예를 가격하여 살해한 경우 모두가 노예살해에 대한 책임을 지는지 살펴보자. 누구의 가격에 의하여 사망하였는지가 분명하면 그 자만이 노예살해에 대한 배상책임을 지지만, 분명하지 않은 경우 율리아누스는 모두가 배상책임을 진다고 한다. 어느 한 사람을 상대로 소송이 제기되어도 다른 이는 면책되지 아니한다. 아퀼리아 법에 따른 배상은 징벌적이므로 어느 한 사람이 변제하여도 다른 사람이 면제되는 것은 아니다. Sed si plures servum percusserint, utrum omnes quasi occiderint teneantur, videamus. et si quidem apparet cuius ictu perierit, ille quasi occiderit tenetur: quod si non apparet, omnes quasi occiderint teneri iulianus ait, et si cum uno agatur, ceteri non liberantur: nam ex lege aquilia quod alius praestitit, alium non relevat, cum sit poena.
• 가해자가 부인한 끝에 패소하면 2배액 배상 / plurimi 배상

5. occidere

• D.9.2.7.6 켈수스는 살해와 사망초래의 구분은 중요하다고 한다. 사망을 초래한데 불과한 자는 아퀼리아법에 따라서가 아니라 재량소송에 따라 책임을 져야 한다. 독약을 치료약인 것처럼 제공한 자는 미친자에게 칼을 내민 것처럼 사망을 초래하였을 뿐이므로 아퀼리아법이 아니라 재량소송으로 책임을 져야 한다. Celsus autem multum interesse dicit, occiderit an mortis causam praestiterit, ut qui mortis causam praestitit, non aquilia, sed in factum actione teneatur. unde adfert eum qui venenum pro medicamento dedit et ait causam mortis praestitisse, quemadmodum eum qui furenti gladium porrexit: nam nec hunc lege aquilia teneri, sed in factum.
• D.9.2.7.1 살해는 칼, 막대기 또는 다른 무기나 손(예컨데, 목을 졸라 죽인 경우) 또는 발로 차거나 머리로 받거나 이와 유사한 방법이 동원되는 것을 뜻하는 것으로 이해하여야 한다. Occisum autem accipere debemus, sive gladio sive etiam fuste vel alio telo vel manibus (si forte strangulavit eum) vel calce petiit vel capite vel qualiter qualiter.
• Gai 3.219 자신의 몸을 사용하여 손해를 가한 경우 … si quis corpore suo damnum dederit